대출특약 있는 계약, 대출 거절돼도 계약금 못 돌려받는 경우가 있다 

대출을 받아 잔금을 치르기로 하고 매매계약서에 도장을 찍었는데, 은행에서 대출이 막히면 어떻게 될까요. 이런 상황에 대비해 계약서에 '대출이 되지 않으면 계약을 무른다'는 특약을 넣는 경우가 많습니다. 그런데 막상 대출이 거절되고 나서야, 이 특약이 생각만큼 폭넓게 보증해주지 않는다는 사실을 알게 되는 매수인이 적지 않습니다. 특약의 문구, 대출이 안 나온 이유, 매수인이 얼마나 성실하게 대출을 신청했는지에 따라 계약금을 돌려받을 수 있는지가 달라지기 때문입니다. 이 글에서는 대출특약이 법적으로 어떤 성격을 갖는지, '대출이 안 나온다'는 말이 정확히 무엇을 뜻하는지, 그리고 특약의 효력이 어디까지 미치는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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대출특약이 없다면 원칙 — 계약금은 포기해야 해제할 수 있다

매매계약에서 대출특약을 넣지 않았다면 원칙으로 돌아갑니다. 민법 제565조는 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금 등의 명목으로 금전을 교부한 경우, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 상대방이 이행에 착수하기 전까지 교부자(매수인)는 그 계약금을 포기하고, 수령자(매도인)는 그 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 이 조항 아래에서는 대출이 나오지 않아 잔금을 치르지 못하는 사정도 원칙적으로 매수인 쪽의 사정으로 취급됩니다. 즉 대출이 거절됐다는 이유만으로는 계약금을 그대로 돌려받으면서 계약에서 벗어날 근거가 되지 않는다는 뜻입니다.

대출특약을 넣는 이유가 바로 여기에 있습니다. 매수인 입장에서는 자신의 자금 조달 계획이 은행 심사라는, 스스로 완전히 통제할 수 없는 변수에 달려 있는데, 이 변수가 어긋났을 때 계약금을 몰수당하는 결과까지 떠안는 것은 지나치게 가혹할 수 있습니다. 그래서 매수인 측이 협상력을 발휘해 '대출이 승인되지 않으면 계약금을 돌려받고 계약에서 벗어날 수 있다'는 취지의 특약을 계약서에 별도로 넣는 것입니다. 이 특약은 원칙(계약금 포기)에 대한 예외이므로, 그 요건을 실제로 충족했는지가 분쟁의 핵심이 됩니다.

여기서 한 가지 더 확인해야 할 것이 있습니다. 매수인이 계약금뿐 아니라 중도금까지 이미 지급했다면, 이는 민법 제565조가 말하는 '이행의 착수'에 해당합니다. 이행에 착수한 뒤에는 원칙적으로 계약금을 포기하거나 배액을 상환하는 방법으로 계약을 임의로 해제할 수 없으므로, 대출특약이 없는 상태에서 중도금까지 지급한 매수인은 대출이 막히더라도 계약에서 벗어나기가 더욱 어려워집니다.

대출특약의 법적 성격 — 계약 전부를 좌우하는 조건부 약정

대출특약은 보통 "잔금일까지 대출이 승인되지 않으면 계약은 무효로 한다"는 식으로 적힙니다. 이런 문구는 법적으로 민법 제147조가 정한 조건부 법률행위, 그중에서도 해제조건부 약정으로 해석되는 경우가 많습니다. 계약 자체는 체결과 동시에 일단 유효하게 성립하고, '대출 불승인'이라는 장래의 불확실한 사실이 실제로 일어나면 그때부터 계약의 효력이 상실된다는 구조입니다. 조건이 성취되기 전까지는 계약이 유효하게 존속하므로, 매도인도 매수인도 함부로 다른 계약을 진행하기 어렵습니다.

여기서 실무상 자주 놓치는 부분이 있습니다. 계약서에 '무효로 한다'고 적혀 있다 해도, 민법 제147조 제2항에 따르면 해제조건이 성취된 효력은 원칙적으로 그 시점부터 장래를 향해서만 발생하고, 처음부터 계약이 없었던 것으로 소급하지는 않습니다. 다만 당사자가 소급효를 원한다면 그런 의사를 별도로 표시해야 하는데(제147조 제3항), 실무에서는 이런 세부 구분과 무관하게 대출 불승인이 확정되면 계약을 해제하고 이미 지급된 계약금을 서로 반환하는 원상회복 절차로 처리되는 경우가 대부분입니다.

특약을 아예 '정지조건'으로 설계하는 경우도 있습니다. "매수인의 잔금 지급의무는 대출 승인을 정지조건으로 한다"는 식입니다. 이때는 민법 제147조 제1항에 따라 대출이 승인되어야 비로소 잔금 지급의무가 발생하므로, 대출이 승인되지 않으면 애초에 매수인에게 그 의무 자체가 생기지 않았던 것으로 처리됩니다. 해제조건형과 정지조건형 중 어느 방식으로 특약이 설계돼 있는지에 따라 분쟁이 생겼을 때 무엇을 누가 입증해야 하는지가 달라지므로, 계약서 문구를 정확히 확인해둘 필요가 있습니다.

'대출이 안 나온다'의 의미 — 사전심사와 정식심사는 다르다

분쟁이 잦은 지점은 '대출이 안 나온다'는 말을 얼마나 넓게 볼 것인가입니다. 은행 창구나 상담 단계에서 이뤄지는 사전심사(예비심사)는 소득·신용정보를 개략적으로 조회해 대출 가능성을 가늠하는 절차일 뿐, 실제 대출 실행 여부를 확정하는 절차가 아닙니다. 반면 정식심사는 매매계약서·소득증빙·재직증명 등 서류를 정식으로 제출하고 은행이 심사를 마쳐 승인 또는 거절이라는 결론을 내리는 절차입니다. 특약이 예정하는 '대출 불승인'은 통상 이 정식심사에서 거절된 경우를 가리키는 것으로 해석되고, 사전심사 단계에서 은행 담당자가 부정적인 뉘앙스를 비쳤다는 정도로는 특약의 요건을 충족했다고 보기 어렵습니다.

대출 한도가 매매대금에 못 미치는 경우도 애매한 영역입니다. 특약 문구가 '대출이 거절되는 경우'로만 좁게 적혀 있다면, 대출 자체는 승인됐지만 원하는 금액만큼 나오지 않은 경우까지 포함되는지 다툼의 여지가 남습니다. 그래서 특약을 넣을 때는 '정식심사 결과 대출이 거절되거나 한도가 부족한 경우'처럼 상황을 구체적으로 열거해두는 쪽이, 나중에 해석을 둘러싼 다툼을 줄이는 방법입니다.

대출 규제가 강화돼 한도가 줄었다면 — 특약이 여전히 적용되는가

계약을 체결한 이후 정부의 대출 규제가 강화돼, 애초 예상했던 한도보다 적게 나오거나 아예 승인이 나지 않는 경우도 있습니다. 총부채원리금상환비율(DSR) 규제가 강화되거나 규제지역으로 새로 지정되는 등 정책 변화로 대출 조건이 바뀐 것이지, 매수인 개인의 신용이나 서류에 문제가 있는 것은 아닙니다. 이런 경우에도 특약이 적용되는지는 결국 특약 문언을 어떻게 해석하느냐에 달려 있습니다. 특약이 '금융기관의 심사 결과 대출이 승인되지 않는 경우'처럼 결과를 기준으로 넓게 적혀 있다면, 승인이 나지 않은 원인이 개인 신용이든 정책적 규제든 결과는 같으므로 특약 적용 대상에 포함된다고 보는 것이 합리적입니다.

다만 계약 체결 시점에 이미 규제 강화가 예고돼 있었고 매수인도 그 사실을 알 수 있었다면 사정이 달라질 수 있습니다. 이미 알려진 위험을 감수하고 계약을 체결했다고 볼 여지가 있어, 매도인 쪽에서 매수인이 그 위험을 스스로 인수한 것이라는 주장을 제기할 수 있기 때문입니다. 이런 다툼을 피하려면 계약 체결 당시 시행 예정이거나 논의 중인 규제가 있는지 확인하고, 특약에 규제 변화로 인한 한도 축소도 포함된다는 점을 명시해두는 것이 안전합니다.

매수인의 귀책사유 — 특약을 무력화시키는 사유들

대출이 실제로 나오지 않았더라도, 그 원인이 매수인 쪽 사정에 있다면 특약의 보호를 받기 어렵습니다. 신용점수가 낮거나 기존 대출이 많아 심사 기준에 못 미치는 경우, 은행이 요구하는 서류를 제때 제출하지 않은 경우, 아예 대출 신청 자체를 미루거나 하지 않은 경우가 대표적입니다. 법원은 대출이 나오지 않은 사정이 매도인의 협조 부족이나 부동산 자체의 하자 때문이 아니라 매수인 개인의 신용·소득 상태나 비협조에서 비롯됐다면, 매도인에게 계약금 반환 책임을 묻기 어렵다고 보는 경향이 있습니다.

수원지방법원 2023나99917 판결이 이런 구도를 잘 보여줍니다. 이 사건에서 매수인은 매도인의 기존 대출을 넘겨받는 방식(대환)으로 잔금을 치르기로 하고, '잔금일까지 대환처리가 되지 않으면 계약은 무효로 한다'는 특약을 넣었습니다. 그런데 법원은 특약 자체가 매수인의 신용도와 소득증명이 갖춰졌을 때에 한해 대환을 책임진다는 조건부였던 점, 매도인이 채무를 넘겨받을 사람의 인적사항을 요구했는데 매수인이 제시한 사람은 소득증명 자체가 없었던 점, 그 밖의 절차도 매수인이 진행하지 않은 점을 근거로 매도인의 귀책사유를 인정하지 않고 매수인의 계약금 및 비용 반환 청구를 전부 기각했습니다.

대출특약이 있어도, 대출이 나오지 않은 원인이 매수인 쪽 사정(신용·서류·비협조)에 있다면 계약금 반환은 인정되지 않는다.

매수인이 대출을 스스로 무산시켰다면 — 조건성취 방해 법리

더 나아가 매수인이 계약에서 벗어나고 싶어 일부러 대출을 무산시키는 경우도 있습니다. 대출을 아예 신청하지 않거나, 신청 후 스스로 취소하거나, 필요 서류를 고의로 미제출해 심사가 진행되지 못하게 만드는 식입니다. 이런 사안에는 민법 제150조 제2항이 적용될 수 있습니다. 이 조항은 조건이 성취되면 이익을 얻는 당사자가 신의성실에 반하여 스스로 그 조건을 성취시킨 때에는, 상대방이 그 조건은 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있다고 정합니다. 대출특약에서 '대출 불승인'이라는 조건이 성취되면 계약에서 벗어나는 쪽은 매수인이므로, 매수인이 신의성실에 반해 스스로 불승인 상태를 만들어냈다면 매도인은 계약이 여전히 유효하다고 주장할 수 있습니다.

다만 이 법리를 끌어오려면 단순한 의심만으로는 부족합니다. 대법원 2022. 12. 29. 선고 2022다266645 판결은 민법 제150조가 정한 '조건 성취를 방해한 때'의 의미에 관해, 방해행위가 없었더라면 사회통념상 조건이 성취되었을 것으로 볼 수 있는데도 그 방해행위로 조건이 성취되지 못한 정도에 이르러야 하고, 방해행위가 없었더라도 애초에 조건이 성취될 가능성이 현저히 낮았던 경우까지 포함하는 것은 아니라고 판시했습니다. 대출특약 분쟁에 그대로 대입하면, 매도인이 매수인의 고의를 주장하려면 매수인이 실제로 대출을 신청했다면 승인받았을 것이라는 사정과, 그 신청을 가로막은 매수인의 구체적 행위 사이의 인과관계를 함께 입증해야 한다는 뜻입니다.

분쟁을 피하려면 — 특약 작성과 증빙 준비의 실무 포인트

대출특약을 둘러싼 다툼 대부분은 특약 문구가 모호하게 적혀 있거나, 대출이 거절된 사실을 뒷받침할 자료가 남아 있지 않아서 생깁니다. 계약을 체결하는 단계에서부터 아래 사항들을 특약에 구체적으로 담아두면 분쟁의 소지를 크게 줄일 수 있습니다.

• '대출이 되지 않으면'이 아니라 '정식심사 결과 거절되거나 한도가 매매대금에 부족한 경우'처럼 판단 기준을 구체적으로 명시할 것.

• 대출을 신청할 은행·상품 범위와 신청 기한, 결과 통보 기한을 특약에 못박아 둘 것.

• 매수인은 대출 신청서 접수증, 대출거절통지서, 한도조회결과서 등 심사 결과를 뒷받침할 자료를 반드시 발급받아 보관할 것.

• 특약의 효과를 '무효'라는 표현 대신 '해제하며 계약금은 전액 반환한다'처럼 구체적으로 적어 해석 다툼의 여지를 줄일 것.

매도인 입장에서도 대비가 필요합니다. 매수인이 대출 거절을 이유로 계약금 반환을 요구해 오면, 그 거절이 정식심사에 따른 것인지, 매수인이 신청 서류를 성실히 제출했는지, 신용 상태나 비협조가 원인은 아니었는지를 먼저 따져봐야 합니다. 계약금 반환 여부를 다투게 되면 결국 이런 사실관계에 대한 증빙 싸움이 되므로, 계약 체결 초기부터 관련 자료를 요구하고 남겨두는 쪽이 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 대출특약이 있으면 대출이 안 나올 때 무조건 계약금을 돌려받을 수 있나요?

A. 아닙니다. 대출이 나오지 않은 원인이 매수인의 신용 상태나 서류 미비, 비협조처럼 매수인 쪽 사정에 있다면 특약의 보호를 받기 어렵고, 계약금 반환이 인정되지 않을 수 있습니다. 특약은 매수인이 성실하게 대출을 신청했는데도 정식심사에서 거절된 경우를 전제로 합니다.

Q. 은행에서 대출이 어려울 것 같다는 이야기만 들었는데 이것도 대출 불승인인가요?

A. 상담·사전심사 단계의 부정적 답변만으로는 부족한 경우가 많습니다. 특약이 예정하는 '대출 불승인'은 통상 서류를 정식으로 제출한 정식심사에서 거절 결론이 난 경우를 가리키므로, 대출거절통지서 등 정식심사 결과를 확인할 수 있는 자료를 받아두는 것이 안전합니다.

Q. 특약에 '계약은 무효로 한다'고만 적혀 있으면 계약금은 자동으로 돌려받나요?

A. 조건이 성취돼 계약 효력이 없어지는 것과, 계약금을 실제로 반환받는 것은 별개의 문제입니다. 상대방이 순순히 반환하지 않으면 원상회복 청구 등 별도의 절차가 필요할 수 있으므로, 특약에 반환 시기와 방법까지 구체적으로 명시해두는 것이 좋습니다.

Q. 대출을 아예 신청하지 않고 마음이 바뀌었다며 계약금을 돌려달라고 할 수 있나요?

A. 어렵습니다. 대출을 신청조차 하지 않았다면 애초에 '대출이 승인되지 않았다'는 특약상 조건 자체가 성취됐다고 보기 어렵고, 매도인은 매수인이 스스로 조건 성취를 방해했다고 주장할 수 있습니다. 단순 변심은 대출특약과 별개의 문제로 취급됩니다.

Q. 대출 한도가 부족해서 잔금을 다 치르지 못하는 경우도 특약의 보호를 받나요?

A. 특약 문구에 따라 다릅니다. '대출이 거절되는 경우'로만 좁게 적혀 있으면 한도 부족은 포함되지 않는다고 해석될 여지가 있으므로, 계약 체결 단계에서 한도 부족까지 포함하는지를 명확히 정해두어야 합니다.

Q. 매도인이 대출특약을 이유로 한 계약금 반환 요구를 거부하려면 무엇을 준비해야 하나요?

A. 매수인의 대출 신청 경위, 제출 서류, 거절 사유가 매수인 쪽 사정에서 비롯됐다는 정황을 정리해두는 것이 중요합니다. 실제 판례에서도 매수인의 비협조나 신용·소득 요건 미비가 확인되면 매도인의 반환 책임이 인정되지 않은 사례가 있습니다.

맺음말

대출특약은 매수인을 지나치게 가혹한 결과로부터 보호하기 위한 예외적 장치이지만, 그 효력이 어디까지 미치는지는 특약 문구와 대출이 나오지 않은 구체적인 경위에 따라 달라집니다. '대출이 안 나오면 무조건 계약금을 돌려받는다'고 단정하기보다, 정식심사를 성실히 거쳤는지, 거절 사유가 무엇인지, 그 사실을 뒷받침할 자료가 남아 있는지부터 확인하는 것이 먼저입니다.

계약서에 특약을 넣는 단계에서부터 판단 기준과 증빙 방법을 구체적으로 정해두면, 실제로 대출이 막혔을 때 계약금을 둘러싼 다툼을 상당 부분 줄일 수 있습니다. 수원과 경기남부 지역에서도 부동산 매매계약의 대출특약을 둘러싼 분쟁이 꾸준히 발생하는 만큼, 계약서 문구를 검토받거나 실제 분쟁이 생겼을 때는 초기 단계에서 자료를 정리해 대응하는 것이 바람직합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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