참고인 조사받다 피의자로 바뀌면, 진술거부권 고지 없는 조서는 증거능력이 없다 

경찰서나 검찰청에서 "참고인으로 잠깐 확인할 것이 있다"는 연락을 받고 나갔다가, 조사가 진행될수록 질문이 남의 행위가 아니라 자신의 행위를 향하고 있다는 것을 느끼는 경우가 있습니다. 그런데도 앞에 놓인 서류의 제목은 여전히 '진술조서'이고, 진술거부권을 고지받은 기억은 없습니다. 이렇게 형식은 참고인이지만 실질은 피의자인 상태에서 받아낸 진술이 나중에 법정에서 그대로 유죄의 증거가 될 수 있는지가 문제됩니다. 판례는 이 지점에서 조서의 이름이나 입건 여부라는 형식이 아니라 수사의 실질을 기준으로 판단하고, 고지 없이 작성된 조서의 증거능력을 정면으로 부정합니다. 이 글에서는 지위가 언제 바뀌는지, 그 순간 절차적으로 무엇이 달라지는지, 그리고 고지 없는 조서를 실제로 어떻게 다투는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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참고인과 피의자 — 같은 조사실에서 갈리는 것들

형사소송법은 수사기관이 사람을 불러 진술을 듣는 근거를 두 갈래로 나눠 두고 있습니다. 제200조는 검사 또는 사법경찰관이 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 정하고, 제221조 제1항은 피의자가 아닌 자에 대한 출석요구와 진술청취를 따로 규정합니다. 둘 다 강제수사가 아닌 임의수사여서 출석이나 진술 자체를 물리적으로 강제할 수는 없습니다. 그러나 그 조사에 따라붙는 절차적 보호장치는 완전히 다릅니다.

피의자를 신문할 때에는 제244조의3의 진술거부권 등 고지, 제243조의2의 변호인 참여, 제244조 제2항의 조서 열람·낭독과 이의 진술 절차가 함께 작동합니다. 반면 참고인 조사에는 진술거부권을 고지할 법률상 의무가 없습니다. 참고인은 수사의 대상이 아니라 사실을 아는 제3자로 전제되어 있고, 자기에게 불리한 진술을 강요당할 위험이 없다고 보기 때문입니다. 문제는 그 전제가 깨진 상태에서 조사가 계속될 때 생깁니다.

조서의 증거능력 요건에서도 차이가 큽니다. 피의자신문조서는 제312조 제1항·제3항에 따라 법정에서 피고인 또는 변호인이 그 '내용을 인정'해야만 증거가 되므로, 피고인이 부인하면 조서 자체는 힘을 잃습니다. 그러나 참고인 진술조서는 제312조 제4항에 따라 원진술자의 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되고 피고인 측에 반대신문 기회가 보장되었으며 특히 신빙할 수 있는 상태가 인정되면, 피고인이 그 내용을 부인해도 증거로 쓰일 수 있습니다. 같은 사람이 같은 말을 해도 어느 이름의 조서에 담기느냐에 따라 법정에서의 무게가 달라지는 것입니다.

• 진술거부권 고지 — 피의자신문에는 의무, 참고인 조사에는 법률상 의무 없음.

• 변호인 참여 — 제243조의2는 피의자신문을 전제로 한 규정.

• 조서의 증거능력 — 피의자신문조서는 피고인의 내용 인정이 필요, 참고인 진술조서는 성립의 진정·반대신문 기회·특신상태로 가능.

• 위증 위험 — 참고인은 선서하지 않으므로 위증죄는 성립하지 않으나, 허위 진술의 내용에 따라 별개 범죄가 문제될 수 있음.

참고인 조서와 피의자신문조서는 이름만 다른 서류가 아니라, 고지 의무와 법정 증거능력 요건이 전혀 다른 별개의 증거다.

진술거부권 고지 의무는 어디에서 나오는가 — 헌법 제12조 제2항과 형사소송법 제244조의3

진술거부권은 수사기관이 베푸는 배려가 아니라 헌법에서 나오는 권리입니다. 헌법 제12조 제2항은 모든 국민이 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 정하고 있습니다. 이 자기부죄거부 원칙을 수사 실무에서 구현한 조항이 형사소송법 제244조의3입니다. 대법원도 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권이 헌법상 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이라고 반복해서 확인하고 있습니다.

제244조의3 제1항은 피의자를 신문하기 전에 네 가지를 알려주도록 정합니다. 일체의 진술을 하지 않거나 개개의 질문에 대해 진술하지 않을 수 있다는 것, 진술하지 않더라도 불이익을 받지 않는다는 것, 진술거부권을 포기하고 한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 그리고 신문받을 때 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것입니다. 같은 조 제2항은 여기서 한 걸음 더 나아가, 고지 후 권리를 행사할 것인지 질문하고 그 답변을 조서에 기재하되 피의자가 자필로 쓰게 하거나 그 답변 부분에 기명날인 또는 서명을 받도록 요구합니다. 고지했다는 사실 자체를 서면으로 증명하게 만든 구조입니다.

이 의무가 피의자에게만 붙는다는 점은 판례로도 확인됩니다. 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결은 필로폰 수입 사건에서 물건을 전달한 역할을 한 사람이 참고인으로 조사받으며 진술거부권을 고지받지 못한 사안에 대해, 그가 피의자 지위에 있었다고 볼 수 없는 이상 고지가 없었다는 이유만으로 그 진술조서를 위법수집증거라고 할 수 없다고 판단했습니다. 즉 진짜 참고인이라면 불고지가 곧 위법은 아닙니다. 결국 모든 다툼은 "그가 그때 정말 참고인이었는가"라는 하나의 질문으로 모입니다.

법원이 보는 전환 시점 — 입건 전이라도 실질적 수사 개시가 기준

수사기관이 범죄인지서를 작성하고 사건번호를 부여하는 형식적 절차를 밟아야만 피의자가 되는 것은 아닙니다. 대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도8698 판결은 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위가 "수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다"고 판시했습니다. 기준은 서류가 아니라 수사기관의 실제 행위입니다.

같은 판결은 조사 내용을 기준으로 한 판단 기준도 함께 제시했습니다. 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 것이 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에는, 수사기관이 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지해야 한다는 것입니다. 뇌물공여와 뇌물수수처럼 서로 맞물려 성립하는 범죄에서는 상대방의 혐의를 말하는 순간 자신의 혐의도 함께 드러나므로, 이런 조사는 형식이 참고인이어도 실질이 피의자신문에 가깝습니다.

이 판결의 사안 자체가 그 전형을 보여줍니다. 조사대상자는 2010년 10월 참고인으로 소환되어 진술서와 진술조서를 작성했고, 뇌물공여 피의자로 정식 소환되어 피의자신문조서가 작성된 것은 이듬해 1월이었습니다. 원심은 참고인 단계의 진술조서에 증거능력을 인정했지만 대법원은 이를 받아들이지 않았습니다. 형식상 참고인이었을 뿐 이미 실질적으로 피의자 지위에 있었던 이상, 진술거부권 고지 없이 받아낸 진술은 위법하게 수집된 증거라는 것입니다.

입건 여부는 기준이 아니다. 수사기관이 혐의를 인정해 실질적으로 수사를 개시한 때부터 그 사람은 이미 피의자이고, 그때부터 고지 의무가 발생한다.

조서 제목이 '진술조서'여도 피의자신문조서와 달리 보지 않는다

실무에서 자주 나오는 반론은 "피의자신문조서가 아니라 진술조서이므로 제244조의3이 적용되지 않는다"는 것입니다. 이 논리는 판례에 의해 이미 차단되어 있습니다. 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결은 피의자의 진술을 녹취하거나 기재한 서류가 수사기관의 조사 과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취했더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 판시했습니다. 서류의 표제가 아니라 그 서류가 만들어진 지위와 상황이 성격을 정합니다.

이 판결의 사안은 구속영장을 발부받아 피의자신문을 마치고 구속 기소한 뒤, 다시 소환해 공범들과의 조직 구성과 활동에 관해 신문하면서 피의자신문조서가 아닌 일반 진술조서 형식으로 조서를 작성한 경우였습니다. 대법원은 그 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같은 이상, 미리 진술거부권을 고지하지 않았다면 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인되어야 한다고 보았습니다. 강압이 없었고 본인이 자발적으로 말했다는 사정만으로는 방어되지 않는다는 뜻입니다.

이 결론의 실정법적 근거는 형사소송법 제308조의2입니다. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 조항으로, 위법수집증거 배제법칙을 명문화한 규정입니다. 진술거부권 고지는 절차의 장식이 아니라 진술 확보의 적법성을 이루는 핵심 요건이므로, 이를 빠뜨린 채 받아낸 진술은 내용의 신빙성과 무관하게 증거의 자격 단계에서 걸러집니다. 자술서나 사실확인서 형태로 그 자리에서 몇 장 써 준 서류도 같은 기준으로 검토해야 합니다.

조사실에서 지위가 바뀌는 신호와 그 자리에서 할 일

지위 전환은 통보로 오지 않습니다. 대부분 질문의 방향이 먼저 바뀝니다. 처음에는 상대방이 무엇을 했는지 묻다가, 어느 순간 당신이 받은 돈, 당신 계좌의 입출금, 당신이 보낸 메시지, 당신이 서명한 서류로 초점이 옮겨갑니다. 진술을 그대로 받아 적기만 하던 조사가 모순을 지적하고 반박하며 추궁하는 형태로 바뀐다면, 수사기관이 이미 당신에게 혐의를 두고 있다고 볼 여지가 큽니다.

이때 조사실에서 할 수 있는 구체적인 대응이 있습니다. 우선 자신이 지금 참고인인지 피의자인지, 그리고 조사받는 사건의 죄명이 무엇인지 명시적으로 물어야 합니다. 이 질문과 답변을 조서에 기재해 달라고 요구하면 나중에 지위를 다투는 기록이 남습니다. 조사 도중 자신의 혐의 쪽으로 질문이 넘어왔다고 판단되면 그 자리에서 조사 중단과 변호인 선임을 요청할 수 있습니다. 임의수사인 이상 조사를 계속 받을 의무는 없고, 중단 요청 자체가 불이익 사유가 되지도 않습니다.

조서에 서명하기 전 단계도 중요합니다. 형사소송법 제244조 제2항은 조서를 열람하게 하거나 읽어 들려주고 기재 내용에 이의나 의견이 있으면 이를 조서에 추가로 기재하도록 정하고 있습니다. 진술한 취지와 다르게 정리된 문장, 자신이 쓰지 않은 단정적 표현, 시점이나 금액이 어긋난 부분은 이 단계에서 정정을 요구해야 합니다. 서명과 기명날인은 거부할 수 있으며, 거부 사실 역시 기록에 남습니다.

• 질문이 제3자의 행위에서 내 행위·내 계좌·내 문자로 옮겨가는 시점을 의식할 것.

• 대질, 압수물 제시, 휴대전화 임의제출 요구가 나오면 이미 수사 대상일 가능성이 높음.

• "지금 제 신분이 참고인입니까, 피의자입니까"를 묻고 그 문답의 조서 기재를 요구할 것.

• 자술서·사실확인서를 즉석에서 써 달라는 요구는 신중히 판단할 것 — 형식과 무관하게 피의자 진술로 취급될 수 있음.

• 조사 시작·종료 시각과 조사자 성명, 참여자 여부를 기억해 두거나 메모할 것.

• 서명 전 조서를 끝까지 읽고, 다른 부분은 정정 요구, 납득되지 않으면 서명 거부.

고지 없는 조서를 실제로 배제시키는 절차와 자료

증거능력 다툼은 공판에서 증거인부 절차부터 시작됩니다. 검사가 참고인 진술조서를 증거로 신청하면 피고인 측은 증거의견을 밝히게 되는데, 여기서 단순히 부동의에 그치지 않고 그 조서가 실질적 피의자 지위에서 진술거부권 고지 없이 작성된 위법수집증거임을 명시적으로 주장해야 합니다. 그 주장을 뒷받침하려면 조사 당시 수사기관이 이미 혐의를 두고 있었다는 사정을 기록으로 보여야 합니다. 수사기록 열람·등사를 통해 조사 순서, 내사나 입건 시점, 다른 관련자 조서에서 자신이 어떻게 지목되어 있는지를 확인하는 작업이 출발점입니다.

조서 자체의 형식적 흠도 함께 점검할 대상입니다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결은 수사기관이 진술거부권을 알려주고 행사 여부를 질문했더라도 제244조의3 제2항이 정한 방식을 어겨 그 답변이 피의자의 자필로 기재되어 있지 않거나 답변 부분에 기명날인 또는 서명이 없는 피의자신문조서는 제312조 제3항의 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서라고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다고 판시했습니다. 고지 여부만이 아니라 고지 사실이 조서에 남은 방식까지 요건이라는 뜻입니다.

조사 과정 기록 의무도 실무상 유용한 무기입니다. 형사소송법 제244조의4는 조사장소 도착 시각, 조사를 시작하고 마친 시각 등 조사 과정의 진행 경과를 확인하는 데 필요한 사항을 조서나 별도 서면에 기록해 수사기록에 편철하도록 정하고, 같은 조 제3항은 이를 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에도 준용합니다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결은 피고인이 아닌 자가 수사 과정에서 진술서를 작성했는데 수사기관이 그 조사 과정을 기록하지 않아 제244조의4의 절차를 위반한 경우, 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이라 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다고 보았습니다.

• 증거의견에서 위법수집증거 주장을 구체적 사유와 함께 명시.

• 수사기록 열람·등사로 인지 시점, 조사 순서, 자신을 지목한 다른 진술의 존재 확인.

• 조서 첫머리의 고지란과 답변란에 자필 기재·서명이 있는지 확인.

• 조사과정 확인서 등 제244조의4에 따른 기록이 수사기록에 있는지 확인.

• 영상녹화물이 있다면 고지 여부와 질문의 방향이 언제 바뀌었는지 확인.

조서가 배제되면 이후 조서와 2차 증거는 어떻게 되나

참고인 단계의 진술조서 하나가 배제된다고 해서 사건 전체가 무너지는 것은 아닙니다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 선언하면서도, 절차 위반과 그 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되는 등 예외적인 사정이 있는 경우에는 증거능력을 인정할 수 있다는 판단 구조를 함께 제시했습니다. 따라서 실제 재판에서는 배제 범위가 어디까지인지가 다시 쟁점이 됩니다.

이후 정식으로 피의자로 전환되어 진술거부권을 고지받고 변호인이 참여한 상태에서 작성된 피의자신문조서, 또는 법정에서의 진술은 앞선 위법과의 관련성을 따져 별도로 판단됩니다. 앞선 조사에서 이미 자백해 버렸다는 심리적 압박 아래 같은 내용을 반복한 것인지, 아니면 충분한 시간과 조력 속에서 새롭게 이루어진 진술인지가 갈림길이 됩니다. 그래서 참고인 조사에서 고지 없이 진술한 사실이 있다면, 그 이후 조사에 임하기 전에 앞선 절차 위반을 정리해 두는 편이 방어의 폭을 넓힙니다.

제도 환경도 달라졌습니다. 제312조 제1항이 개정되어 2022년 1월 1일부터는 검사가 작성한 피의자신문조서도 피고인 또는 변호인이 법정에서 그 내용을 인정할 때에만 증거로 쓸 수 있게 되었습니다. 여기서 내용을 인정한다는 것은 조서에 진술한 대로 적혀 있다는 뜻이 아니라 그 진술 내용이 실제 사실과 부합한다는 의미로 해석됩니다. 피의자신문조서의 증거가치가 이렇게 제한되면서, 상대적으로 요건이 느슨한 참고인 진술조서 형태의 진술 확보가 실무에서 갖는 비중은 오히려 커졌습니다. 참고인으로 부르는 조사에서 자신의 지위를 스스로 점검해야 할 이유가 여기에 있습니다.

위법수집증거의 배제는 조서 한 장에서 끝나지 않고 그로부터 파생된 증거까지 미치지만, 인과관계가 희석·단절되었다고 평가되면 예외가 인정된다.

자주 묻는 질문

Q. 참고인으로 출석하라는 연락을 받으면 반드시 나가야 하나요?

A. 참고인 조사는 형사소송법 제221조에 근거한 임의수사여서 출석이나 진술을 강제할 수 없고, 불출석 자체로 처벌받지는 않습니다. 다만 수사에 반드시 필요한 사실을 아는 사람이 출석이나 진술을 거부하는 경우 검사가 법원에 증인신문을 청구하는 별도의 절차가 마련되어 있습니다. 출석 여부보다 중요한 것은 그 조사가 사실상 자신에 대한 수사인지 먼저 가늠해 보는 일입니다.

Q. 진술거부권을 고지받기는 했는데 조서에 제 자필 답변이 없다면 어떻게 되나요?

A. 형사소송법 제244조의3 제2항은 권리 행사 여부에 대한 답변을 피의자가 자필로 쓰거나 그 부분에 기명날인 또는 서명하도록 요구합니다. 판례는 이 방식을 위반한 피의자신문조서는 제312조 제3항의 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서로 볼 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다고 보았습니다. 고지 사실 자체보다 그것이 조서에 어떻게 남았는지도 다툴 수 있는 부분입니다.

Q. 참고인 조사에 변호인을 동석시킬 수 있나요?

A. 형사소송법 제243조의2의 변호인 참여 규정은 피의자신문을 전제로 하고 있어 참고인 조사에 그대로 적용되지는 않습니다. 다만 조사의 실질이 피의자신문에 해당한다면 그 조사는 진술거부권 고지뿐 아니라 변호인 참여 보장의 대상이 되므로, 두 문제가 함께 제기됩니다. 조사 전에 미리 상담을 받아 자신의 지위를 정리해 두는 편이 안전합니다.

Q. 이미 참고인 진술조서에 서명해 버렸는데 되돌릴 수 있나요?

A. 제출된 조서 자체를 회수할 수는 없지만, 그 조서의 증거능력을 재판에서 다투는 길은 남아 있습니다. 조사 당시 이미 실질적 피의자 지위였다는 사정을 수사기록으로 입증하면 위법수집증거로 배제를 구할 수 있습니다. 이후 조사에서는 앞선 진술 중 사실과 다른 부분을 구체적으로 정정해 기록에 남기는 것이 중요합니다.

Q. 자술서나 사실확인서를 써 준 것도 같은 문제가 되나요?

A. 판례는 수사기관의 조사 과정에서 작성된 서류라면 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취했더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 봅니다. 따라서 실질적 피의자 지위에서 고지 없이 작성한 자술서 역시 증거능력이 부정될 수 있습니다. 반대로 조사 과정과 무관하게 작성된 서류인지에 따라 판단이 달라질 수 있어 작성 경위를 정확히 정리해 둘 필요가 있습니다.

Q. 그 조서가 배제되면 무죄가 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 배제되는 것은 해당 증거의 자격일 뿐이고, 남은 증거만으로 유죄가 인정될 수 있습니다. 2차적 증거도 원칙적으로 함께 배제되지만 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에는 증거능력이 인정될 수 있으므로, 배제 범위를 어디까지 주장할지가 실제 쟁점이 됩니다.

맺음말

참고인과 피의자를 가르는 것은 소환장에 적힌 명칭이나 입건 여부가 아니라, 수사기관이 그 사람에게 혐의를 두고 실질적으로 수사를 개시했는지입니다. 그 시점부터는 조서의 제목이 진술조서든 자술서든 진술거부권 고지 의무가 발생하고, 이를 빠뜨린 채 받아낸 진술은 임의성이 인정되더라도 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 부정될 수 있습니다. 반대로 진짜 참고인이었다면 고지가 없었다는 사정만으로 위법이 되지는 않으므로, 결국 다툼의 핵심은 조사 당시의 실질적 지위를 어떤 기록으로 증명하느냐에 있습니다.

그래서 조사가 끝난 뒤보다 조사를 받는 중에 남겨 두는 기록이 더 중요합니다. 자신의 신분과 죄명을 물어 조서에 남기고, 질문의 방향이 바뀌는 시점을 의식하며, 서명 전에 조서를 끝까지 읽고 정정을 요구하는 절차 하나하나가 나중에 증거능력을 다툴 재료가 됩니다. 수원지방검찰청이나 경기남부 관내 경찰서에서 참고인 조사 통보를 받았는데 질문이 자신의 행위를 향하고 있다고 느껴진다면, 조서에 서명하기 전에 자신의 지위부터 점검해 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.