압수수색 야간집행 제한, 일몰 후 주거 진입은 영장 기재가 있어야 한다 

해가 진 뒤 수사관들이 집 앞에 찾아와 압수수색영장을 내밀면, 대부분은 영장이 있다는 사실만으로 문을 열어줍니다. 그런데 압수수색영장이 발부되어 있다는 것과 그 영장을 밤에 주거 안에서 집행할 수 있다는 것은 전혀 다른 문제입니다. 형사소송법은 영장에 야간집행을 할 수 있다는 기재가 없으면 일몰 후에는 타인의 주거에 들어가지 못하도록 별도의 제한을 두고 있기 때문입니다. 이 글에서는 야간집행 제한이 정확히 무엇을 막는 규정인지, 어떤 경우에 이 제한이 풀리는지, 그리고 제한을 어긴 집행으로 확보된 증거는 어떻게 다투는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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야간집행 제한 — 영장이 있어도 밤에는 주거에 들어갈 수 없다

헌법 제16조는 모든 국민이 주거의 자유를 침해받지 않으며, 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 따라 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다고 정하고 있습니다. 형사소송법은 여기에 한 겹의 제한을 더 얹어 두었습니다. 제125조는 "일출 전, 일몰 후에는 압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다"고 규정합니다. 영장이 존재하는지와, 그 영장을 밤에 주거 안에서 집행할 수 있는지는 이렇게 별개의 관문으로 나뉘어 있습니다.

이 조항은 법원이 스스로 집행하는 경우에만 적용되는 규정이 아닙니다. 형사소송법 제219조는 검사와 사법경찰관이 하는 압수·수색·검증에 제125조를 준용하도록 하고 있어, 경찰과 검찰의 압수수색에도 동일한 제한이 그대로 걸립니다. 따라서 영장의 유효기간이 아직 남아 있고 압수할 물건과 수색할 장소가 정확히 특정되어 있더라도, 야간집행을 허가하는 기재가 없다면 일몰 후 주거 진입 자체가 허용되지 않습니다.

제한의 대상이 '주거'만은 아니라는 점도 중요합니다. 조문은 간수자 있는 가옥과 건조물, 항공기, 선차까지 열거하고 있어 사람이 관리하며 출입을 통제하는 폐쇄된 공간 전반이 보호 범위에 들어갑니다. 다만 길거리나 공원처럼 누구나 드나드는 공개된 장소에서 물건을 압수하는 행위까지 야간이라는 이유로 막히는 것은 아닙니다. 이 규정이 지키려는 것은 밤이라는 시간대에 사적 공간이 갖는 평온이기 때문입니다.

영장이 발부되었는지와 그 영장을 밤에 주거 안에서 집행할 수 있는지는 별개의 관문이다 — 야간집행 기재는 그 두 번째 관문의 열쇠다.

야간의 기준 — 한밤중이 아니라 일몰 직후부터다

많은 분들이 야간을 자정 무렵의 깊은 밤으로 떠올립니다. 그러나 제125조가 쓰는 기준은 시계상의 특정 시각이 아니라 일출 전과 일몰 후라는 천문학적 기준입니다. 해가 지평선 아래로 내려간 그 순간부터 다음 날 해가 뜨기 전까지가 전부 야간이므로, 저녁 무렵의 이른 시간이라도 이미 일몰이 지났다면 야간집행에 해당합니다.

이 차이는 계절에 따라 상당히 크게 벌어집니다. 겨울에는 오후 다섯 시대에 이미 해가 지므로 저녁 여섯 시에 이루어지는 주거 진입도 야간집행이 되지만, 여름에는 오후 일곱 시가 넘어도 아직 일몰 전이어서 같은 시각의 집행이 주간집행으로 취급됩니다. 즉 같은 오후 여섯 시라도 12월과 7월의 법적 평가가 정반대로 갈립니다. 형법상 야간주거침입절도죄에서 말하는 야간 역시 일몰 후 일출 전을 뜻한다는 점에서, 우리 형사법은 이 기준을 일관되게 쓰고 있습니다.

실무에서 문제가 되는 것은 경계 시각의 입증입니다. 일출·일몰 시각은 한국천문연구원이 지역별·일자별로 공표하고 있으므로, 집행 당일 해당 지역의 공식 일몰 시각과 수사관이 현관에 들어선 시각을 대조하면 야간집행 여부는 객관적으로 확정됩니다. 그래서 나중에 다투기 위해서는 진입 시각을 정확히 남겨두는 일이 결정적입니다. 현관 도어벨 영상, 통화기록, 아파트 공동현관 출입기록, 집행 개시 시각이 적힌 압수조서 등이 그 자료가 됩니다.

영장 문면에서 확인할 것 — 야간집행 기재는 이렇게 들어간다

야간집행 허가는 수사기관이 임의로 붙일 수 있는 것이 아니라 영장을 발부하는 판사가 판단해 영장에 적어 넣는 사항입니다. 형사소송규칙 제107조는 압수·수색·검증영장 청구서의 기재사항을 열거하면서, 일출 전 또는 일몰 후에 압수·수색을 할 필요가 있는 때에는 그 취지 및 사유를 청구서에 적도록 하고 있습니다. 수사기관이 왜 밤에 들어가야 하는지를 소명하고, 판사가 그 필요성을 인정할 때에만 영장에 야간집행이 가능하다는 취지가 기재되는 구조입니다.

따라서 현장에서 확인해야 할 것은 영장의 존재가 아니라 영장의 내용입니다. 형사소송법 제118조는 압수·수색영장을 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다고 정합니다. 다만 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 제시나 사본 교부가 현실적으로 불가능한 경우, 또는 상대방이 이를 거부한 때에는 예외로 한다는 단서가 함께 붙어 있습니다. 제시를 받았다면 영장을 눈으로 훑고 넘기지 말고, 야간집행 관련 기재가 있는지를 직접 찾아 읽어야 합니다.

이와 함께 형사소송법 제114조가 정한 기재사항들, 즉 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건, 발부연월일과 유효기간이 자신의 상황과 맞는지도 같은 자리에서 확인하는 것이 좋습니다. 야간집행 기재가 없는데도 일몰 후 진입이 이루어졌다면, 그 사실 자체가 이후 절차에서 다툴 수 있는 독립된 위법사유가 됩니다.

• 야간집행 허용 여부 — 일출 전·일몰 후 집행이 가능하다는 취지의 기재가 영장에 있는지.

• 수색할 장소 — 주소와 호수까지 자신의 주거와 일치하는지, 별지에 확장된 장소가 붙어 있는지.

• 압수할 물건 — 혐의사실과 무관한 물건까지 포괄적으로 적혀 있지는 않은지.

• 유효기간과 발부연월일 — 기간이 지난 영장으로 집행에 착수하려는 것은 아닌지.

• 사본 교부 — 피의자·피고인 본인이라면 제118조에 따라 사본을 요청.

제한이 걸리지 않는 장소 — 형사소송법 제126조의 예외

야간집행 제한에는 장소를 기준으로 한 예외가 있습니다. 형사소송법 제126조는 두 가지 장소에서는 제125조의 제한을 받지 않는다고 정합니다. 첫째는 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소이고, 둘째는 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소입니다. 밤에도 사실상 열려 있는 공간이거나 애초에 야간 영업을 전제로 한 공간이라면, 밤이라는 이유로 보호할 주거의 평온이 낮다고 본 것입니다.

다만 두 번째 유형에는 공개한 시간 내에 한한다는 단서가 붙어 있습니다. 음식점이라 하더라도 영업이 끝나 손님을 받지 않는 시간대에는 이 예외가 적용되지 않고, 다시 제125조의 원칙으로 돌아갑니다. 24시간 영업하는 업소와 밤 열한 시에 문을 닫는 업소는 같은 새벽 두 시에 대해 결론이 달라진다는 뜻입니다. 그래서 예외 해당 여부를 다툴 때는 그 업소의 실제 영업시간과 집행 시각을 함께 따져야 합니다.

여기서 주의할 점은, 사람이 실제로 거주하는 주택·아파트·오피스텔은 제126조의 어느 유형에도 들어가지 않는다는 것입니다. 같은 건물이라도 공중에게 열려 있는 로비나 영업장과, 투숙객이나 거주자가 배타적으로 점유하는 객실·세대 내부는 성격이 다르므로, 업소 건물이라는 이유만으로 그 안의 사적 공간까지 예외가 확장된다고 볼 수는 없습니다.

야간에 공중이 출입할 수 있는 장소라는 예외는 '공개한 시간 내'로 한정된다 — 영업이 끝난 뒤의 업소는 다시 원칙으로 돌아간다.

영장 없는 긴급집행 — 요급처분이 야간 제한을 푸는 경우

또 하나의 예외는 장소가 아니라 절차에서 나옵니다. 형사소송법 제216조는 체포·구속하는 경우와 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있는 경우를 정하고 있는데, 제220조는 이러한 제216조의 처분을 하면서 급속을 요하는 때에는 제123조 제2항의 주거주 참여 규정과 제125조의 야간집행 제한을 따르지 않아도 된다고 규정합니다. 이를 요급처분이라고 부릅니다. 밤에 현행범을 체포하면서 그 현장에서 흉기를 압수하는 상황을 떠올리면 이 예외의 취지가 분명해집니다.

다만 요급처분은 무제한의 통행증이 아닙니다. 첫째로 대상이 제216조의 처분에 한정되어 있습니다. 긴급체포된 사람이 소유·소지·보관하는 물건을 체포 시부터 24시간 이내에 압수하는 제217조의 처분은 제220조가 열거한 대상이 아닙니다. 둘째로 '급속을 요하는 때'라는 요건이 별도로 붙어 있어, 시간적 여유가 있었는데도 편의를 위해 밤을 택한 경우까지 정당화되지는 않습니다. 셋째로 제216조 제3항의 범죄장소 압수는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고, 이를 받지 못하면 그 압수는 효력을 유지하지 못합니다.

체포에 수반한 주거 수색 자체도 최근 요건이 강화되었습니다. 헌법재판소가 체포영장이 발부된 피의자를 찾기 위해 영장 없이 타인의 주거를 수색할 수 있도록 한 규정에 대해 헌법불합치 결정을 내리자, 2019년 말 개정으로 제216조 제1항 제1호에 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있을 것이라는 요건이 추가되었습니다. 밤중에 체포를 이유로 집 안을 뒤졌다면, 야간집행 제한 외에 이 긴급성 요건이 충족되었는지도 함께 검토할 지점입니다.

일몰 전에 시작된 집행이 밤까지 이어질 때

실무에서 자주 부딪히는 상황이 있습니다. 오후에 적법하게 시작된 압수수색이 컴퓨터 파일 선별이나 서류 확인 때문에 길어져 해가 진 뒤까지 계속되는 경우입니다. 이때 제125조를 어떻게 적용할지는 조문의 문언에서 출발해야 합니다. 조문이 금지하는 것은 야간에 압수수색을 하는 것 자체가 아니라, 야간에 그 영장을 집행하기 위하여 주거 등에 들어가는 것입니다. 규율의 초점이 진입 행위에 맞춰져 있는 것입니다.

그렇기 때문에 일몰 전에 적법하게 진입해 이미 집행에 착수한 뒤 시간이 흘러 해가 진 상황과, 야간집행 기재가 없는 영장을 들고 일몰 후에 처음 현관을 여는 상황은 법적 평가가 같지 않습니다. 반대로 낮에 한 차례 집행을 마치고 현장에서 철수했다가 밤에 다시 같은 주거로 돌아와 들어가는 것은 새로운 진입이므로, 야간집행 기재가 없다면 그 재진입은 제125조의 제한에 정면으로 부딪힙니다.

결국 이 쟁점은 시각 기록의 문제로 귀결됩니다. 최초 진입 시각, 집행 착수 시각, 중간에 현장을 벗어난 사실이 있는지, 재진입이 있었다면 그 시각은 언제인지가 그대로 승부처가 됩니다. 압수조서와 압수목록에 기재된 시각을 그 자리에서 확인하고, 실제와 다르다면 그 사실을 기록에 남겨두어야 나중에 다툴 자료가 남습니다.

제한을 어겼다면 — 위법수집증거 배제와 준항고

야간집행 제한을 어긴 진입으로 확보된 증거는 형사소송법 제308조의2의 문제로 넘어갑니다. 이 조항은 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정하고 있습니다. 과거 법원은 압수물은 그 형상과 성질이 변하지 않는다는 이유로 수집 절차의 위법과 무관하게 증거능력을 인정해 왔지만, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결이 이러한 태도를 바꾸어 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 선언했습니다.

다만 이 판결은 모든 절차 위반이 곧바로 증거배제로 이어진다고 하지는 않았습니다. 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 위반을 피할 수 있었는지, 절차 조항이 보호하려는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도 등 증거 수집 과정의 제반 사정을 종합해, 그 위법이 영장주의의 정신을 몰각하는 중대한 것인지를 따지도록 했습니다. 야간집행 제한은 판사가 개별적으로 심사해 허가 여부를 결정하도록 설계된 규정이고 밤의 주거 평온이라는 헌법적 이익을 직접 겨냥하고 있으므로, 이를 정면으로 무시한 진입은 이 기준에서 무겁게 평가될 여지가 큽니다. 위법한 압수에서 파생된 2차적 증거 역시 원칙적으로 같은 운명을 따르되, 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 사정이 있으면 달리 판단될 수 있습니다.

절차적으로 다투는 통로는 두 갈래입니다. 수사 단계에서는 형사소송법 제417조에 따라 검사 또는 사법경찰관의 압수에 관한 처분에 불복해 관할법원에 그 취소나 변경을 구하는 준항고를 제기할 수 있습니다. 공판이 열린 뒤에는 해당 증거의 증거능력을 부인하는 의견을 내고 증거조사에 이의를 제기하는 방식으로 다투게 됩니다. 어느 쪽이든 집행 당시의 시각과 진입 경위를 뒷받침할 자료가 있어야 주장이 서므로, 현장에서의 기록이 결국 결론을 좌우합니다.

밤에 수사관이 찾아왔을 때의 현장 대응

야간에 압수수색을 받게 되면 대부분은 당황해 아무 확인도 못 한 채 문을 열어주거나, 반대로 감정적으로 대응하다 별개의 문제를 만듭니다. 어느 쪽도 도움이 되지 않습니다. 물리적으로 막아서거나 집행 중인 수사관을 밀치는 행위는 공무집행방해 시비를 낳을 수 있고, 위법한 집행이라는 주장을 하더라도 그 다툼은 현장의 실력행사가 아니라 이후의 준항고와 증거능력 다툼에서 정리하는 것이 원칙입니다.

대신 현장에서 해야 할 일은 확인과 기록입니다. 영장 제시를 요구해 야간집행 기재 유무와 수색할 장소·압수할 물건을 읽고, 진입 시각을 메모해 두어야 합니다. 압수가 이루어지면 형사소송법 제129조에 따라 압수목록을 교부받고, 수색 결과 증거물이나 몰수할 물건이 없다면 제128조에 따른 증명서를 받을 수 있습니다. 변호인이 선임되어 있다면 제121조와 제122조에 따른 참여권이 있으므로, 곧바로 연락해 도착 전까지 집행을 잠시 기다려 줄 것을 요청하는 것도 방법입니다.

• 영장 제시를 요구하고 야간집행 기재 유무를 직접 확인 — 본인이 피의자·피고인이면 사본 교부도 요청.

• 초인종을 누른 시각과 실제 현관에 들어선 시각을 각각 메모, 가능하면 시각이 남는 매체로 기록.

• 변호인에게 즉시 연락하고 참여 의사를 명확히 전달.

• 압수조서·확인서에 서명하기 전 기재된 시각과 압수물 내역을 대조.

• 압수목록 교부를 요구하고, 압수물이 없으면 증명서 교부를 요구.

• 이의가 있으면 말이 아니라 조서상 기재나 별도 서면으로 남길 것.

자주 묻는 질문

Q. 영장에 야간집행 기재가 없는데 밤에 찾아왔다면 문을 열지 않아도 되나요?

A. 형사소송법 제125조에 따르면 야간집행 기재가 없는 영장으로는 일몰 후 주거에 들어갈 수 없으므로, 그 사실을 지적하고 다음 날 주간에 집행할 것을 요구할 수 있습니다. 다만 제126조의 예외 장소이거나 제220조의 요급처분에 해당하는 상황이라면 결론이 달라질 수 있습니다. 물리적으로 저항하기보다 영장 제시를 요구해 기재 내용을 확인하고, 그 과정과 시각을 기록해 두는 편이 안전합니다.

Q. 일몰 시각은 어떻게 확인하나요?

A. 일출·일몰 시각은 한국천문연구원이 지역별로 공표하므로, 집행 당일 해당 지역의 공식 일몰 시각을 기준으로 판단하면 됩니다. 야간인지 여부는 관념적인 밤의 느낌이 아니라 이 시각으로 정해지므로, 겨울철 저녁 여섯 시의 집행도 야간집행에 해당합니다. 따라서 진입 시각을 분 단위로 남겨두는 것이 실제 다툼에서 중요합니다.

Q. 낮에 시작한 압수수색이 밤늦게까지 이어지면 그 자체로 위법인가요?

A. 제125조가 금지하는 것은 야간에 집행을 위해 주거 등에 들어가는 행위이므로, 일몰 전에 적법하게 진입해 착수한 집행이 이어지는 상황과 야간에 처음 진입하는 상황은 평가가 다릅니다. 다만 중간에 현장을 떠났다가 밤에 다시 들어갔다면 그것은 새로운 진입에 해당합니다. 그래서 최초 진입과 재진입의 시각을 구분해 기록해 두어야 합니다.

Q. 사무실이나 상가도 야간집행 제한을 받나요?

A. 제125조는 주거뿐 아니라 간수자 있는 가옥과 건조물까지 열거하고 있어, 관리자가 있고 출입이 통제되는 사무실이나 상가도 원칙적으로 보호 범위에 들어갑니다. 다만 여관·음식점처럼 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소는 제126조에 따라 예외가 되고, 이 예외는 공개한 시간 내로 한정됩니다. 영업이 끝난 시간대라면 다시 원칙이 적용됩니다.

Q. 야간집행 제한을 어기고 확보한 증거는 무조건 증거로 못 쓰나요?

A. 형사소송법 제308조의2에 따라 원칙적으로는 증거능력이 부정되지만, 대법원 2007도3061 전원합의체 판결은 위반의 내용과 정도, 회피 가능성, 침해된 법익의 성질, 수사기관의 인식과 의도 등을 종합해 영장주의 정신을 몰각하는 중대한 위법인지를 판단하도록 했습니다. 즉 자동 배제가 아니라 사정을 따지는 구조입니다. 그만큼 진입 시각과 경위를 구체적으로 특정해 주장하는 것이 결과를 좌우합니다.

Q. 체포하러 온 경찰이 밤에 집을 수색하는 것도 같은 제한을 받나요?

A. 형사소송법 제220조는 제216조에 따른 처분을 하면서 급속을 요하는 때에는 제125조의 야간집행 제한을 따르지 않아도 된다고 정하고 있어, 체포 현장에서의 압수·수색은 예외가 될 수 있습니다. 다만 급속을 요하는 사정이 실제로 있었는지는 별도로 판단되고, 체포영장 집행을 위한 타인 주거 수색에는 2019년 개정으로 긴급성 요건이 추가되었습니다. 긴급체포 후 24시간 이내의 제217조 압수는 제220조가 정한 대상이 아니라는 점도 함께 살펴야 합니다.

맺음말

압수수색영장이 제시되었다는 사실만으로 모든 집행이 적법해지는 것은 아닙니다. 야간집행 제한은 판사가 필요성을 개별적으로 심사해 허가할 때에만 밤의 주거 진입을 허용하도록 설계된 장치이고, 그 기재가 빠진 영장으로 일몰 후 현관을 여는 것은 그 자체로 다툴 수 있는 위법사유가 됩니다. 반대로 제126조의 장소 예외나 제220조의 요급처분에 해당하면 제한이 풀리므로, 결론은 언제·어디에·어떤 근거로 들어왔는지에 따라 갈립니다.

그래서 밤에 압수수색을 받은 경우 가장 먼저 정리해야 할 것은 사실관계입니다. 영장에 야간집행 기재가 있었는지, 진입 시각이 그날의 일몰 시각보다 뒤였는지, 장소가 예외에 해당하는지, 영장 없는 긴급집행이었다면 급속을 요하는 사정이 실제로 있었는지를 순서대로 확인하면 다툴 지점이 드러납니다. 이 정리가 준항고를 낼지, 공판에서 증거능력을 다툴지를 정하는 출발점이 됩니다.

수원지방검찰청과 관할 경찰서의 수사가 이루어지는 수원·경기남부 지역에서도 야간에 이루어진 압수수색의 적법성이 문제 되는 사건이 있습니다. 집행 직후의 기억과 자료가 가장 정확한 만큼, 시간이 지나기 전에 경위를 정리해 검토받아 보시기를 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.