공소장 변경으로 죄명이 바뀐 경우 공판절차 정지 신청이 필요한 이유 

재판을 받던 중 검사가 공소장변경허가를 신청하고, 어느 순간 죄명이 다른 범죄로 바뀌어 있는 경우가 있습니다. 그동안 준비해 온 변론과 증거는 모두 바뀌기 전 죄명을 전제로 짜여 있었는데, 재판부는 다음 기일에 그대로 심리를 이어가려 합니다. 형사소송법은 이런 상황을 예정해 두고 피고인이 방어를 다시 준비할 시간을 확보할 수 있는 장치를 따로 마련해 두고 있습니다. 바로 공판절차 정지 신청입니다. 이 글에서는 공소장 변경으로 죄명이 바뀌면 실제로 무엇이 달라지는지, 공판절차 정지는 어떤 요건에서 신청할 수 있으며 함께 점검해야 할 절차가 무엇인지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공소장 변경 — 검사가 심판의 대상 자체를 바꾸는 절차

공소장 변경은 형사소송법 제298조 제1항에 근거합니다. 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가·철회·변경할 수 있고, 이때 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 합니다. 조문이 "허가할 수 있다"가 아니라 "허가하여야 한다"로 되어 있다는 점이 중요합니다. 동일성이 인정되는 범위 안의 신청이라면 법원은 원칙적으로 허가해야 하므로, 피고인 입장에서 실질적으로 다툴 지점은 "법원이 받아줄 것인가"가 아니라 "그 변경이 동일성 범위 안에 있는가"가 됩니다.

동일성 판단의 기준을 세운 것이 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 기본적 사실관계가 동일한지를 볼 때 자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 같은지만 따질 것이 아니라, 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단해야 한다고 밝혔습니다. 해당 사건에서는 장물취득죄와 강도상해죄 사이에 동일성이 인정되지 않아 장물취득죄 확정판결의 기판력이 강도상해죄에까지 미치지 않는다고 보았습니다. 이 법리는 지금도 공소장변경의 허용 한계를 가르는 기준으로 쓰입니다.

변경의 계기가 검사에게만 있는 것도 아닙니다. 같은 조 제2항은 법원이 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때 공소사실이나 적용법조의 추가·변경을 요구하도록 정하고 있고, 제3항은 추가·철회·변경이 있을 때 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하도록 정하고 있습니다. 나아가 판례는 동일성이 인정되는 범위 안이고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 법원이 직권으로 공소장 기재와 다른 범죄사실을 인정할 수 있다고 봅니다.

공소장변경에서 다툴 자리는 '허가해 줄 것인가'가 아니라 '공소사실의 동일성이 인정되는가'다 — 동일성이 인정되면 법원은 허가해야 한다.

죄명이 바뀌면 실제로 달라지는 것 — 쟁점·법정형·증거의 의미

죄명이 바뀐다는 것은 곧 구성요건이 바뀐다는 뜻이고, 구성요건이 바뀌면 법정에서 입증하고 반박해야 할 사실 자체가 옮겨갑니다. 예컨대 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결의 사안처럼 절도로 기소되었다가 건조물침입이 인정되는 구조로 넘어가면, 다퉈야 할 핵심은 '물건을 가져갈 의사가 있었는가'에서 '어떤 경위로 들어갔고 그것이 침입에 해당하는가'로 이동합니다. 앞선 죄명을 전제로 준비한 알리바이나 불법영득의사 부인 논리는 그대로 두면 새 쟁점에 대해서는 아무 답이 되지 않습니다.

달라지는 것은 쟁점만이 아닙니다. 법정형이 달라지면 구형과 양형 범위가 통째로 이동하고, 그에 따라 합의의 필요성과 시급성, 피해회복의 방식도 바뀝니다. 반의사불벌죄인지 여부에 따라 처벌불원 의사표시가 결정적 카드가 되기도 하고, 죄명에 따라 신상정보 등록·공개, 취업제한, 수강명령, 몰수·추징 같은 부수처분이 새로 따라붙기도 합니다. 어떤 증거는 의미가 뒤집히기도 합니다. 기존 죄명에서 무죄 방향으로 작용하던 진술이 바뀐 죄명에서는 구성요건 충족을 뒷받침하는 자료로 읽힐 수 있기 때문입니다.

• 입증 쟁점 이동 — 구성요건 요소가 달라지므로 다투는 사실과 반대신문 항목을 새로 짜야 합니다.

• 법정형·양형 변동 — 형량 구간이 바뀌면 합의·피해회복의 시급성과 목표 금액도 재설정해야 합니다.

• 소추요건 변화 — 반의사불벌 여부에 따라 처벌불원서의 효력 자체가 달라집니다.

• 부수처분 발생 — 신상정보 등록, 취업제한, 수강명령, 몰수·추징이 새로 붙을 수 있습니다.

• 증거 평가의 반전 — 기존에 유리했던 진술·자료가 바뀐 죄명에서는 불리하게 작용할 수 있습니다.

공판절차 정지 신청 — 형사소송법 제298조 제4항의 요건과 방법

형사소송법 제298조 제4항은 이렇게 정하고 있습니다. 법원은 앞선 세 항에 따른 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는, 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있습니다. 즉 이 조항은 법원이 알아서 해주기를 기다릴 필요 없이 피고인 측이 직접 발동시킬 수 있는 방어 장치입니다.

요건은 세 가지로 나눠 볼 수 있습니다. 첫째, 제298조 제1항부터 제3항에 따른 추가·철회·변경이 실제로 있어야 합니다. 둘째, 그 변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 염려가 있어야 합니다. 법정형 상향, 구성요건 추가, 공범 관계나 범행 방법의 변경처럼 방어의 표적이 넓어지는 경우가 여기에 해당합니다. 셋째, 정지의 목적이 필요한 방어의 준비여야 합니다. 단순히 시간을 벌기 위한 것이 아니라, 준비할 내용이 있고 그것이 새 공소사실 때문에 생긴 것이어야 설득력이 생깁니다.

실무에서 신청서를 쓸 때는 "방어 준비를 위해 기간이 필요하다"는 한 줄로는 부족합니다. 변경 전후의 공소사실을 나란히 놓은 대비표를 만들어 어떤 문장이 어떻게 바뀌었는지 특정하고, 그 변경으로 새로 다퉈야 하는 구성요건 요소를 항목별로 적은 뒤, 각 항목마다 필요한 증거조사를 구체적으로 적는 방식이 효과적입니다. 새 쟁점에 관한 증인신문, 진료기록이나 계좌내역 문서송부촉탁, 감정 신청처럼 실제로 시간이 걸리는 절차를 특정하면 "며칠이 왜 필요한지"가 자연스럽게 따라옵니다. 기간도 막연히 요구하지 말고 자료 회신에 통상 걸리는 기간을 근거로 제시하는 편이 낫습니다.

제298조 제4항의 공판절차 정지는 법원의 배려가 아니라 피고인·변호인이 청구할 수 있는 권리다 — 다만 '무엇을 준비하기 위해 며칠이 필요한지'를 구체적으로 제시해야 움직인다.

부본을 받았는지부터 확인 — 형사소송규칙 제142조와 송달 누락의 효과

공판절차 정지를 논하기 전에 먼저 확인할 것이 있습니다. 변경된 공소사실을 서면으로 제대로 받았는지입니다. 형사소송규칙 제142조는 검사가 공소장변경을 하려면 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하도록 하고(제1항), 그 신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하도록 하며(제2항), 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하도록 정하고 있습니다(제3항). 이는 심판의 대상을 명확히 한정하고 절차를 분명히 하여 피고인의 방어권 행사를 가능하게 하기 위한 규정입니다.

이 절차가 지켜지지 않았을 때의 효과를 대법원이 분명히 밝힌 것이 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019도7217 판결입니다. 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있었는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 신청서 부본을 송달·교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고, 그 신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 부본을 송달·교부하지 않은 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다고 판단했습니다. 절차 위반이 단순한 흠으로 끝나지 않고 상소심에서 원심을 파기할 사유가 될 수 있다는 뜻입니다.

그래서 실무에서는 순서가 중요합니다. 기일에서 변경 취지만 구두로 듣고 넘어갔다면, 부본을 실제로 받았는지, 받았다면 언제 받았는지를 먼저 확인해야 합니다. 받지 못했다면 그 자리에서 송달을 요구하고 그 사실이 공판조서에 남도록 하는 것이 좋습니다. 방어 준비 기간은 변경 취지를 들은 날이 아니라 서면 내용을 확인한 날부터 실질적으로 시작되기 때문에, 부본 수령 시점을 근거로 제298조 제4항의 정지를 신청하면 필요한 기간을 설명하기가 훨씬 수월해집니다.

변경 자체를 다투는 길 — 동일성 부정과 불복 방법의 한계

방어 시간을 버는 것과 별개로, 공소장변경 자체가 허용될 수 없는 경우도 있습니다. 앞서 본 것처럼 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서만 허가할 수 있으므로, 기본적 사실관계가 다른 별개의 범행으로 갈아타는 신청이라면 허가되어서는 안 됩니다. 이런 경우 검사는 공소장변경이 아니라 추가 기소를 해야 하고, 피고인 측은 허가 신청 단계에서 동일성이 없다는 의견을 서면과 진술로 명확히 내야 합니다. 사후에 다투려면 그 이의가 기록에 남아 있어야 하기 때문입니다.

다만 허가 결정 자체에 곧바로 불복하는 길은 넓지 않습니다. 형사소송법 제403조 제1항은 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다고 정하고 있습니다. 공소장변경 허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정에 해당하므로, 그 결정만 떼어내어 항고로 다투기는 어렵고 결국 판결에 대한 상소 과정에서 함께 다투게 됩니다.

따라서 현실적인 대응은 두 갈래입니다. 하나는 기일에서 동일성 부정 의견을 명확히 진술하고 그 취지가 공판조서에 기재되도록 해 상소심에서 쓸 재료를 남기는 것이고, 다른 하나는 허가를 전제로 방어를 재편하면서 제298조 제4항의 정지 신청과 증거신청을 병행하는 것입니다. 동일성을 다투면서 동시에 변경된 공소사실에 대한 방어 준비 기간을 요청하는 것은 서로 모순되지 않으며, 오히려 일반적인 대응입니다.

정지 신청이 받아들여지지 않았을 때 — 실질적 방어 시간을 확보하는 방법

제298조 제4항은 "정지할 수 있다"고 정하고 있어, 정지 여부와 그 기간은 법원의 판단에 맡겨져 있습니다. 신청이 받아들여지지 않았더라도 공판 진행의 다른 절차를 활용해 실질적으로 같은 효과를 얻을 수 있고, 실무에서는 오히려 이쪽이 더 자주 쓰입니다. 가장 먼저 검토할 것은 증거개시입니다. 형사소송법 제266조의3은 피고인 또는 변호인이 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람·등사 또는 서면 교부를 신청할 수 있도록 정하고 있습니다. 죄명이 바뀌면 종전에는 관련성이 없다고 보아 요청하지 않았던 자료가 새로 필요해지는 경우가 많으므로, 변경된 공소사실을 기준으로 열람·등사 범위를 다시 특정해 신청하면 자료 확보와 기일 여유를 함께 얻을 수 있습니다.

변론이 이미 종결된 뒤에 변경이 문제 되었다면 형사소송법 제305조에 따른 변론 재개 신청을 검토할 수 있습니다. 법원은 필요하다고 인정한 때에 직권 또는 검사·피고인·변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있습니다. 이때도 재개해 달라는 요청만으로는 부족하고, 재개해서 무엇을 조사할 것인지를 함께 제시해야 합니다.

• 증거개시 재신청 — 변경된 공소사실 기준으로 열람·등사 대상을 다시 특정해 신청합니다.

• 증인 재신문·추가 증인 신청 — 새 구성요건에 관한 신문사항을 별도로 정리해 제출합니다.

• 문서송부촉탁·사실조회 — 회신에 시간이 걸리는 절차를 걸어 두면 심리 일정에 여유가 생깁니다.

• 변론 재개 신청 — 종결 후 변경이 문제 되면 제305조에 따라 조사할 내용을 특정해 신청합니다.

• 변경 공소사실에 대한 의견서 제출 — 쟁점 정리 서면으로 다음 기일의 심리 범위를 명확히 합니다.

정지를 신청하기 전에 함께 계산해야 할 것들

공판절차 정지는 얻는 것만 있는 선택이 아닙니다. 구속 상태의 피고인이라면 특히 그렇습니다. 형사소송법 제92조 제3항은 제22조, 제298조 제4항, 제306조 제1항·제2항에 의하여 공판절차가 정지된 기간과 공소제기 전의 체포·구인·구금 기간은 같은 조 제1항·제2항의 기간에 산입하지 아니한다고 정하고 있습니다. 제1항의 구속기간은 2개월이고 제2항에서 심급마다 갱신이 가능한데, 정지된 기간이 여기에 들어가지 않으므로 구속이 그만큼 길어질 수 있다는 뜻입니다. 방어 준비의 필요성과 신병 문제를 함께 저울질해야 하는 지점입니다.

관할이 바뀌는 경우도 있습니다. 형사소송법 제8조 제2항은 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송하도록 정하고 있습니다. 이송이 이루어지면 재판부가 바뀌고 심리도 다시 정리되므로, 그 자체로 준비 시간이 생기기도 합니다. 또 변경으로 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건이 되면 형사소송법 제33조 제1항에 따라 변호인이 없는 때 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해야 하는 사건으로 성격이 바뀝니다.

공소시효도 함께 확인해야 합니다. 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결은 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경되어 법정형에 차이가 생긴 경우 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 되지만, 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니라고 밝혔습니다. 변경으로 법정형이 낮아져 시효기간이 짧아지는 경우라면, 최초 공소제기 시점을 기준으로 시효가 이미 완성되어 있었는지 계산해 볼 실익이 있습니다.

공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입되지 않는다 — 구속 피고인에게 정지 신청은 '준비 시간'과 '구금 기간'을 맞바꾸는 판단이다.

자주 묻는 질문

Q. 공판절차 정지는 피고인이 직접 신청할 수 있나요?

A. 형사소송법 제298조 제4항은 법원의 직권뿐 아니라 피고인이나 변호인의 청구에 의해서도 공판절차를 정지할 수 있다고 정하고 있습니다. 법원이 먼저 배려해 주기를 기다릴 필요 없이 청구권자로서 신청할 수 있습니다. 다만 정지 여부와 기간은 법원이 결정으로 정하므로, 어떤 방어 준비가 왜 필요한지를 구체적으로 밝히는 것이 중요합니다.

Q. 죄명이 바뀌기만 하면 무조건 정지가 되나요?

A. 조문은 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때를 요건으로 하고, 정지 여부도 "정지할 수 있다"고 하여 법원의 판단에 맡기고 있습니다. 따라서 죄명 변경이라는 사실만으로 당연히 정지되는 것은 아닙니다. 법정형이 올라가거나 다퉈야 할 구성요건이 새로 생기는 등 불이익 증가를 뒷받침하는 사정을 함께 제시해야 합니다.

Q. 공소장변경허가신청서 부본을 받지 못했는데 그냥 재판이 진행됐습니다.

A. 형사소송규칙 제142조 제2항·제3항은 신청서에 피고인 수에 상응한 부본을 첨부하고 법원이 이를 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하도록 정하고 있습니다. 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019도7217 판결은 부본 송달·교부 없이 변경을 허가하고 그 공소사실로 유죄판결한 것은 판결에 영향을 미친 법령 위반이라고 보았습니다. 우선 송달을 요구하고 그 경위가 공판조서에 남도록 하는 것이 필요합니다.

Q. 공소장변경 허가 결정 자체에 항고할 수 있나요?

A. 형사소송법 제403조 제1항은 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특별히 즉시항고가 허용되는 경우 외에는 항고할 수 없다고 정하고 있습니다. 공소장변경 허가 결정은 여기에 해당하므로 그 결정만 따로 항고로 다투기는 어렵습니다. 대신 기일에서 동일성이 없다는 이의를 진술해 조서에 남기고, 판결에 대한 상소에서 함께 다투는 방식이 일반적입니다.

Q. 구속 중인데 정지를 신청하면 구속 기간은 어떻게 되나요?

A. 형사소송법 제92조 제3항은 제298조 제4항에 따라 공판절차가 정지된 기간을 구속기간에 산입하지 않는다고 정하고 있습니다. 정지된 기간만큼 구금이 길어질 수 있다는 의미입니다. 방어 준비의 필요성이 큰지, 신병 부담이 더 큰지를 비교해 정지 신청과 기일 속행·증거신청 중 어느 쪽이 유리한지 판단할 필요가 있습니다.

Q. 공소장이 변경되지 않으면 원래 죄명으로만 판단되나요?

A. 그렇지 않습니다. 판례는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안이고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면, 공소장이 변경되지 않았더라도 법원이 직권으로 공소장 기재와 다른 범죄사실을 인정할 수 있다고 봅니다. 그래서 심리 과정에서 재판부의 질문이 다른 구성요건을 향하고 있다면, 변경 신청이 없더라도 그 방향에 대한 방어를 미리 준비해 두는 편이 안전합니다.

맺음말

공소장 변경으로 죄명이 바뀌는 것은 단순히 사건 이름이 달라지는 일이 아니라, 다퉈야 할 사실과 법정형, 합의의 의미, 증거의 무게가 한꺼번에 이동하는 일입니다. 형사소송법 제298조 제4항의 공판절차 정지는 그 이동에 맞춰 방어를 다시 짜라고 마련해 둔 조항이고, 피고인과 변호인이 직접 청구할 수 있는 권리입니다. 다만 이 신청은 "시간이 필요하다"는 요청이 아니라 "무엇을 위해 며칠이 필요한지"를 특정하는 서면일 때 힘을 갖습니다.

순서를 정리하면 이렇습니다. 먼저 공소장변경허가신청서 부본을 실제로 받았는지 확인하고, 변경 전후 공소사실을 대비해 새로 다퉈야 할 구성요건을 특정한 뒤, 필요한 증거조사와 기간을 근거와 함께 제시해 정지를 신청합니다. 동일성에 의문이 있다면 그 의견을 기일에 진술해 조서에 남겨 두고, 정지가 받아들여지지 않을 경우에 대비해 증거개시와 증인신청 같은 대체 수단도 함께 준비해 둡니다. 구속 중이라면 정지 기간이 구속기간에 산입되지 않는다는 점까지 계산에 넣어야 합니다.

수원지방검찰청이 기소한 사건을 수원지방법원에서 다투는 과정에서도 공판 도중 공소장이 변경되는 상황은 드물지 않습니다. 변경 통지를 받은 시점부터 다음 기일까지의 짧은 기간에 무엇을 확인하고 어떤 서면을 내는지에 따라 이후 심리의 흐름이 달라질 수 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.