등기 전 매수인이 무단점유자 내보내는 법 — 매도인 명도청구권 대위 행사 

부동산을 계약하고 잔금까지 치렀는데, 등기를 넘겨받기도 전에 낯선 사람이 그 집이나 토지를 무단으로 점유하고 있다는 사실을 알게 되는 경우가 있습니다. 매수인은 당장 그 사람을 내보내고 싶어도, 아직 등기부상 소유자가 매도인으로 남아 있는 이상 자기 이름으로 명도소송을 낼 수 있는지부터 막막해집니다. 실제로 등기 전 매수인은 원칙적으로 소유권에 기한 명도청구권을 직접 행사할 수 없고, 이 문제를 풀 수 있는 통로는 매도인이 가진 권리를 대신 행사하는 채권자대위권입니다. 이 글에서는 등기 전 매수인이 무단점유자를 상대로 어떤 절차를 거쳐야 하는지, 대위권 행사의 요건과 실무상 주의할 지점을 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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등기 전 매수인, 소유권에 기한 명도청구를 직접 할 수 없는 이유

부동산 물권변동은 민법 제186조에 따라 등기를 마쳐야 효력이 생깁니다. 매매계약을 체결하고 잔금을 전부 지급했더라도, 소유권이전등기를 마치기 전까지 부동산의 소유자는 여전히 매도인입니다. 매수인이 이 단계에서 가지는 권리는 매매계약에 따라 매도인에게 재산권 이전과 목적물 인도를 요구할 수 있는 채권, 즉 소유권이전등기청구권과 인도청구권뿐입니다. 채권은 계약 상대방에게만 주장할 수 있는 상대적 권리이므로, 계약과 무관한 제3자인 무단점유자에게는 원칙적으로 아무런 권리도 주장할 수 없습니다.

반면 민법 제213조·제214조가 정한 소유물반환청구권·방해제거청구권은 소유자에게만 인정되는 물권적 청구권입니다. 등기부상 소유자가 매도인으로 남아 있는 한, 무단점유자를 상대로 목적물을 돌려받거나 점유를 배제해달라고 청구할 수 있는 사람은 매도인뿐입니다. 매수인이 아무리 잔금을 다 치렀어도, 등기를 넘겨받기 전까지는 이 물권적 청구권의 주체가 될 수 없다는 것이 원칙입니다. 이 간극 때문에 매도인이 적극적으로 나서주지 않으면 매수인은 실질적으로 아무것도 못 하는 상태에 놓이게 됩니다.

• 매수인이 가진 권리 — 매매계약에 근거한 채권(소유권이전등기청구권·인도청구권), 매도인에게만 주장 가능.

• 매도인이 가진 권리 — 소유권에 기한 물권적청구권(민법 213조·214조), 누구에게나 주장 가능.

• 무단점유자를 상대로 명도청구를 할 수 있는 사람은 원칙적으로 매도인뿐.

등기를 마치기 전 매수인은 소유자가 아니라 채권자에 불과하다 — 무단점유자를 상대로 한 소유권에 기한 명도청구는 원칙적으로 매도인만 할 수 있다.

채권자대위권 — 매도인의 권리를 매수인이 대신 행사하는 법

매도인이 스스로 명도청구에 나서지 않을 때 매수인이 쓸 수 있는 통로가 민법 제404조의 채권자대위권입니다. 이 조항은 채권자가 자기 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대신 행사할 수 있도록 정합니다. 여기서 매수인은 매도인에 대해 인도청구권이라는 채권을 가진 채권자이고, 매도인은 무단점유자에 대해 방해배제청구권을 가지고도 행사하지 않는 채무자에 해당합니다. 매수인은 이 구조를 이용해 매도인을 대위하여 무단점유자에게 직접 인도를 청구할 수 있습니다.

채권자대위권이 인정되려면 네 가지가 갖춰져야 합니다. 매수인이 매도인에 대해 갖는 인도청구권(피보전채권)이 존재하고 이행기가 도래했을 것, 매도인이 무단점유자에 대해 갖는 방해배제·반환청구권(피대위권리)이 존재할 것, 매도인이 스스로 이 권리를 행사하지 않고 있을 것, 그리고 대위권을 행사하지 않으면 매수인의 채권을 온전히 실현하기 어려운 보전의 필요성이 있을 것입니다. 네 요건이 모두 충족되어야 매수인은 자기 이름으로 무단점유자를 상대로 소를 제기할 수 있습니다.

매수인의 인도청구권을 피보전채권으로, 매도인의 방해배제청구권을 피대위권리로 삼아 매수인이 무단점유자를 직접 상대할 수 있게 하는 것이 채권자대위권의 구조다.

보전의 필요성 — 매도인의 무자력을 증명하지 않아도 되는 이유

채권자대위권을 쓰려면 원래 채무자가 무자력, 즉 재산이 부족해 다른 방법으로는 채권을 회수할 수 없는 상태여야 한다는 것이 원칙적인 논의입니다. 그런데 매수인이 매도인에 대해 가지는 인도청구권처럼 금전이 아니라 특정한 물건의 인도 자체를 목적으로 하는 채권, 이른바 특정채권을 보전하려는 경우에는 사정이 다릅니다. 대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결은 피보전채권과 피대위권리가 밀접하게 관련되어 있고, 대위권 행사가 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 경우라면 채무자의 권리행사에 대한 부당한 간섭이 되지 않는 한 무자력 여부를 따지지 않는다는 기준을 제시했습니다.

매수인의 인도청구권과 매도인의 방해배제청구권은 같은 부동산을 대상으로 하고, 무단점유자를 내보내지 못하면 매수인은 애초에 매매계약의 목적을 달성할 수 없다는 점에서 두 권리는 밀접하게 관련되어 있습니다. 따라서 매도인의 재산 상태와 무관하게, 매도인이 부동산을 여러 채 가진 자산가라 하더라도 매수인은 대위권을 행사할 수 있습니다. 다만 이 밀접관련성 판단은 사안마다 법원이 개별적으로 확인하는 부분이므로, 매매계약과 목적물의 동일성, 인도 지연으로 매수인이 입는 불이익을 구체적으로 소명해두는 것이 안전합니다.

• 피보전채권(인도청구권)과 피대위권리(방해배제청구권)가 같은 부동산을 대상으로 밀접하게 연결.

• 대위권을 행사하지 않으면 매수인이 계약 목적을 달성할 수 없다는 사정을 구체적으로 소명.

• 매도인의 재산 상태(무자력 여부)는 별도로 증명할 필요 없음.

대위소송의 형태 — 누구를 상대로, 누구에게 인도를 구하나

대위소송은 매수인이 원고, 무단점유자가 피고가 되고, 청구원인에 "매도인을 대위하여" 명도(인도)를 구한다는 취지를 명시하는 형태로 진행됩니다. 채권자대위권의 원칙상 대위행사의 효과는 채무자인 매도인에게 귀속되는 것이 기본이므로, 청구취지도 원래는 무단점유자가 매도인에게 목적물을 인도하라는 형태를 취합니다. 다만 금전의 지급이나 물건의 인도를 목적으로 하는 채권을 대위행사하는 경우에는, 채권자가 채무자를 거치지 않고 자기 앞으로 직접 이행할 것을 청구할 수 있다는 것이 실무상 처리 방식입니다. 인도청구권을 대위행사하는 매수인도 이 방식에 따라 자신에게 직접 목적물을 인도하라고 구하는 것이 일반적입니다.

다만 대위권을 행사한다고 해서 매도인이 완전히 손을 떼는 것은 아닙니다. 민법 제405조 제2항은 매수인이 대위권을 행사한 사실을 매도인에게 통지하거나 매도인이 이를 알게 된 뒤에는, 매도인이 무단점유자와 함부로 화해하거나 청구권을 포기하는 등으로 그 권리를 처분할 수 없다고 정합니다. 따라서 소를 제기하기 전이나 직후에 매도인에게 대위권 행사 사실을 내용증명 등으로 알려두면, 매도인이 뒤늦게 점유자와 합의해 대위소송을 무력화하는 상황을 막을 수 있습니다.

인도를 목적으로 하는 채권을 대위행사할 때는 매수인이 자기 앞으로 직접 인도할 것을 구할 수 있다 — 다만 매도인에게 대위 사실을 알려 임의처분을 막아두는 절차가 함께 필요하다.

대위소송 전에 갖춰야 할 증거 — 계약 관계와 점유의 무단성

대위소송에서 매수인이 가장 먼저 입증해야 하는 것은 자신이 매도인에 대해 인도청구권을 가진 채권자라는 사실입니다. 매매계약서, 계약금·중도금·잔금 지급 내역을 보여주는 계좌이체 기록이나 영수증이 기본 자료가 됩니다. 잔금까지 완납했다면 이행기가 이미 도래했다는 점을 뒷받침하므로 특히 중요합니다. 등기부등본을 통해 현재 소유자가 매도인으로 되어 있다는 점, 즉 매도인이 여전히 방해배제청구권의 주체라는 점도 함께 확인해두어야 합니다.

그다음으로는 점유자의 점유가 '무단'이라는 사실, 즉 매도인이나 그 누구로부터도 점유할 정당한 권원을 부여받은 적이 없다는 점을 밝혀야 합니다. 매도인에게 점유자와 임대차 계약 등을 체결한 적이 있는지 직접 확인하고, 없다는 답변을 받았다면 이를 서면이나 문자로 남겨두는 것이 좋습니다. 점유자에게 점유 경위를 묻는 내용증명을 보내 답변을 확보해두거나, 현장 사진과 점유 상태를 기록해두는 것도 무단점유 사실을 뒷받침하는 자료가 됩니다.

• 매매계약서·대금 지급내역 — 피보전채권(인도청구권)의 존재와 이행기 도래 입증.

• 등기부등본 — 매도인이 현재도 소유자임을 확인.

• 매도인 확인서·내용증명 — 점유자에게 점유 권원을 준 적이 없음을 뒷받침.

• 현장 사진·점유 경위 확인서 — 무단점유 상태를 객관적으로 기록.

매도인이 협조하지 않거나 연락이 끊겼을 때

대위권 행사의 요건 중 하나는 매도인이 스스로 권리를 행사하지 않고 있다는 사실입니다. 매도인에게 무단점유자 문제를 알리고 명도를 요구했는데도 아무런 조치를 취하지 않았다면, 이 요건은 비교적 쉽게 충족됩니다. 실무적으로는 매도인에게 점유자 문제 해결과 목적물 인도를 요구하는 내용증명을 먼저 보내고, 상당한 기간이 지나도 응답이나 조치가 없었다는 사실관계를 만들어두는 것이 안전합니다. 이 절차를 거치면 매도인의 권리불행사를 다투는 상황이 생기더라도 대응할 자료가 남습니다.

매도인이 연락 자체가 되지 않거나 소재를 알 수 없는 경우에도 대위권 행사 자체가 막히는 것은 아닙니다. 매도인이 스스로 아무 조치도 취하지 않고 있다는 사실은 연락 두절 상태 자체로도 뒷받침되고, 대위소송은 매도인을 상대로 제기하는 것이 아니라 무단점유자를 상대로 제기하는 것이므로 매도인의 협조가 소송 진행의 필수 조건은 아닙니다. 다만 매도인의 주소를 확인할 수 없어 대위권 행사 사실을 통지하지 못했다면, 뒤에 매도인이 나타나 점유자와 별도로 합의할 위험이 남는다는 점은 유의해야 합니다.

잔금을 다 치르지 못했다면 — 대위권 행사 전에 점검할 점

대위권을 행사하려면 피보전채권인 인도청구권의 이행기가 도래해 있어야 합니다. 그런데 매매계약에서 매도인의 인도의무와 매수인의 대금지급의무는 민법 제536조가 정한 동시이행관계에 있는 것이 원칙입니다. 매수인이 잔금을 아직 지급하지 않았거나 지급할 준비(이행제공)조차 하지 않은 상태라면, 매도인은 잔금 미지급을 이유로 인도를 거부할 정당한 사유, 즉 동시이행항변권을 가지게 됩니다.

이 경우 매도인의 인도의무 자체가 아직 이행기에 있다고 보기 어려워질 수 있고, 이는 매수인이 대위행사하려는 피보전채권의 이행기 요건에도 영향을 미칩니다. 따라서 잔금을 완납했거나, 최소한 잔금 지급의 이행제공을 마쳐 매도인 쪽의 동시이행항변권을 소멸시켜 둔 상태에서 대위권을 행사하는 것이 안전합니다. 잔금 지급 시기와 목적물 인도 시기가 계약서에 어떻게 정해져 있는지부터 다시 확인해볼 필요가 있습니다.

잔금을 다 치르지 않은 상태라면 매도인에게 동시이행항변권이 남아 있어, 대위권 행사의 전제인 피보전채권의 이행기 요건부터 흔들릴 수 있다.

점유자의 반격 — 유치권 주장에 대비하는 법

무단점유자로 지목된 사람이 순순히 물러나지 않고, 목적물에 관해 자신이 비용을 들였다며 유치권을 주장하는 경우가 있습니다. 민법 제320조는 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관해 생긴 채권이 있으면 변제받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다고 정합니다. 유치권이 실제로 인정되면 명도가 상당 기간 지연될 수 있으므로, 점유자의 주장을 소송 전에 미리 점검해두는 것이 좋습니다.

유치권이 성립하려면 점유가 적법해야 하고, 주장하는 채권이 그 물건 자체에 관해 생긴 것이어야 합니다. 애초에 아무 권원 없이 무단으로 들어와 점유를 시작한 경우라면 점유 자체가 적법하지 않아 유치권이 인정되기 어렵고, 점유자가 주장하는 비용 지출이 실제로 목적물 자체와 관련이 있는지, 지출 시점이 점유 개시 전인지 후인지도 따져볼 지점입니다. 점유 개시 경위를 보여주는 자료를 미리 확보해두면 유치권 항변에 대응하는 데 도움이 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 등기를 넘겨받기 전인데도 매수인이 무단점유자를 상대로 소송을 낼 수 있나요?

A. 매수인 자신의 이름으로 소유권에 기한 명도청구를 직접 할 수는 없지만, 매도인이 가진 방해배제청구권을 채권자대위권으로 대신 행사하는 형태로는 가능합니다. 이때 소는 매수인이 원고가 되어 매도인을 대위한다는 취지를 청구원인에 명시해 제기합니다.

Q. 채권자대위권을 쓰려면 매도인이 재산이 없어야 하나요?

A. 아닙니다. 매수인의 인도청구권처럼 금전이 아닌 특정 물건의 인도를 목적으로 하는 채권을 보전하려는 경우에는 매도인의 무자력을 별도로 증명할 필요가 없다는 것이 판례의 입장입니다. 다만 두 권리가 같은 목적물을 두고 밀접하게 관련되어 있다는 사정은 소명해야 합니다.

Q. 잔금을 아직 다 못 냈는데도 대위권을 행사할 수 있나요?

A. 매도인의 인도의무와 매수인의 대금지급의무는 동시이행관계에 있어, 잔금을 완납하지 않았다면 매도인에게 인도를 거부할 항변권이 남아 있을 수 있습니다. 대위권 행사의 전제인 이행기 요건이 흔들릴 수 있으므로 잔금 완납이나 이행제공을 먼저 마쳐두는 것이 안전합니다.

Q. 대위소송을 시작하기 전에 매도인에게 미리 알려야 하나요?

A. 법적으로 반드시 사전 통지가 요구되는 것은 아니지만, 통지하거나 매도인이 알게 되면 매도인이 점유자와 함부로 화해하거나 권리를 포기할 수 없게 됩니다. 뒤늦은 임의처분으로 소송이 무력화되는 것을 막기 위해 내용증명 등으로 미리 알려두는 편이 유리합니다.

Q. 소송에서 이기면 목적물은 누구에게 인도되나요?

A. 채권자대위권의 원칙상 인도의 상대방은 채무자인 매도인이지만, 인도를 목적으로 하는 채권을 대위행사하는 경우에는 매수인이 자기 앞으로 직접 인도할 것을 청구할 수 있다는 것이 실무상 처리 방식입니다.

Q. 점유자가 유치권을 주장하면 명도가 아예 불가능해지나요?

A. 불가능해지는 것은 아니지만 지연될 수 있습니다. 점유 개시가 애초에 무단이었다면 점유의 적법성이 부정되어 유치권이 인정되기 어려운 경우가 많으므로, 점유 경위와 비용 지출 시점을 확인하는 절차가 필요합니다.

맺음말

등기 전 매수인은 소유자가 아니라는 이유로 무단점유자 앞에서 무력해지기 쉽지만, 채권자대위권을 활용하면 매도인의 협조 없이도 문제를 풀어갈 길이 있습니다. 다만 피보전채권의 이행기, 보전의 필요성, 매도인의 권리불행사라는 요건을 하나씩 갖추어야 하고, 잔금 지급 상태나 점유자의 유치권 주장 같은 변수도 함께 점검해야 실제로 소송에서 인도를 받아낼 수 있습니다.

특히 매매계약서와 대금 지급 내역, 등기부등본, 점유의 무단성을 뒷받침하는 자료를 미리 갖춰두면 대위소송의 성패가 크게 갈립니다. 수원과 경기남부 지역에서 이런 문제로 등기 전 부동산을 넘겨받지 못하고 있다면, 서류를 챙긴 상태에서 먼저 권리관계부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.