카카오톡 압수수색, 본인 참여 없이 이뤄져도 적법할까 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 명예훼손, 협박, 사기, 성범죄 등 다양한 형사 사건에서 카카오톡 대화 내용이 핵심 증거로 제출되는 사례가 크게 늘고 있습니다. 특히 수사기관이 피의자의 휴대전화가 아니라 카카오 본사 서버에서 대화 내용을 직접 확보하는 방식의 압수수색이 흔해지면서, 정작 당사자는 자신의 대화가 압수됐다는 사실조차 모른 채 수사가 진행되는 경우가 적지 않습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중 상당수는 “카카오 서버에서 가져간 거니까 나랑은 상관없는 절차 아니냐”, “나한테 연락도 없었으니 나중에 문제 삼으면 되지 않겠냐”는 생각으로 넘기려 하십니다. 그런데 막상 사건이 진행되고 변호인이 기록을 살펴보면, 정작 참여 기회를 보장받았어야 할 시점에 아무런 통지도 받지 못한 채 대화 내용 전체가 그대로 증거로 편입돼 있는 경우가 드물지 않습니다.

최근 대법원은 인터넷서비스업체 서버에 보관된 전자정보를 압수·수색하는 경우에도 실질적 피압수자인 이용자 본인의 참여권이 반드시 보장되어야 한다는 원칙을 재확인하고 있습니다. 서버가 수사기관 사무실이 아니라 카카오 본사에 있다는 사정만으로 참여권이 면제되는 것은 아니라는 취지입니다.

아래에서는 카카오톡 대화 압수수색이 어떤 절차로 이뤄지는지, 참여권이 보장돼야 하는 단계와 예외적으로 통지 없이 진행될 수 있는 단계는 어떻게 다른지, 그리고 절차에 하자가 있다면 어떻게 대응할 수 있는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 카카오톡 대화도 전자정보 압수수색의 대상이 되며, 원칙적으로 당사자의 참여권이 보장됩니다

형사소송법은 압수수색영장 집행에 당사자가 참여할 권리를 명문으로 보장하고 있습니다.

형사소송법 제121조는 검사, 피고인 또는 변호인이 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 정하고 있고, 제122조는 영장을 집행할 때에는 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지해야 한다고 규정합니다. 이 규정들은 제219조에 따라 수사기관이 하는 압수·수색에도 그대로 준용됩니다.

카카오톡 대화 내용은 카카오 서버에 저장된 전자정보이므로, 종이 서류나 물건을 압수하는 것과는 다른 특수성이 있습니다. 대법원은 전자정보에 대한 압수·수색을 저장매체 확보부터 관련 정보 선별, 출력·복제에 이르는 일련의 과정으로 파악하고, 그 전체 과정에서 피압수자 측의 참여권을 보장해야 한다는 법리를 세운 바 있습니다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 전원합의체 결정).

이 법리에 따르면 수사기관은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 정보만을 선별해 압수해야 하고, 이 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 주지 않은 채 저장매체 전체를 열람·복사하는 것은 허용되지 않습니다. 카카오톡 대화도 이러한 전자정보 압수수색 법리의 적용을 받는다는 점에서 원칙은 다르지 않습니다.

카카오톡 대화 내용도 전자정보인 이상, 압수수색 전 과정에서 당사자의 참여권이 보장되는 것이 원칙입니다.

2. 다만 서버 자체를 확보하는 초기 단계는 참여권 통지의 예외인 ‘급속을 요하는 때’로 인정될 수 있습니다

증거인멸 우려가 큰 초기 압수 단계와, 이후 관련 정보를 골라내는 단계는 참여권 판단이 달라집니다.

형사소송법 제122조 단서는 참여권자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시하거나 급속을 요하는 때에는 사전 통지를 하지 않아도 된다고 정합니다. 여기서 급속을 요하는 때란 미리 통지하면 증거 인멸의 우려가 있어 압수수색의 실효를 거두기 어려운 경우를 말합니다.

카카오톡 대화처럼 실시간으로 주고받는 메신저 정보는 미리 통지할 경우 상대방이 대화를 삭제하거나 계정을 탈퇴하는 등 증거를 인멸할 가능성이 있습니다. 이 때문에 대법원은 카카오 서버에 보관된 전자정보를 압수·수색영장 집행으로 확보하는 초기 단계에 대해서는, 특별한 사정이 없는 한 급속을 요하는 때에 해당할 수 있다고 보았습니다.

원심이 인터넷서비스업체인 카카오 본사 서버에 보관된 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 의하여 전자정보를 취득하는 것이 참여권자에게 통지하지 않을 수 있는 형사소송법 제122조의 ‘급속을 요하는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정).

즉 서버에 저장된 대화 내용 자체를 동결·확보하는 초기 단계까지 매번 사전 통지를 요구하면 오히려 실효적인 증거 확보가 어려워질 수 있다는 점을 고려한 것입니다. 그러나 이 예외는 어디까지나 초기 확보 단계에 한정되며, 확보한 자료 중 어떤 부분이 혐의사실과 관련되는지 선별·추출하는 단계까지 통지 없이 진행해도 된다는 의미는 아닙니다.

서버 자체를 확보하는 초기 단계의 통지 유예는 인정될 수 있지만, 그 예외가 이후 모든 단계에 자동으로 적용되는 것은 아닙니다.

3. 관련 정보를 선별·추출하는 단계에서 참여권을 보장하지 않으면 압수수색 절차 전체가 위법해질 수 있습니다

초기 확보 이후의 선별 과정에 참여 기회가 없었다면, 그 하자는 절차 전체를 무너뜨릴 수 있습니다.

실제로 대법원이 위법하다고 판단한 사건에서는, 수사기관이 카카오로부터 넘겨받은 전자정보 중 혐의사실과 관련된 부분을 가려내지 않고 그 일체를 그대로 출력해 증거물로 압수했습니다. 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적인 피압수자이자 피의자인 당사자에게는 참여 기회가 전혀 주어지지 않았습니다.

여기에 더해 압수수색영장의 원본을 제시하지 않았고, 압수한 전자정보의 목록조차 당사자에게 교부하지 않았습니다. 대법원은 이런 사정들을 종합해 다음과 같이 판단했습니다.

압수·수색영장의 원본을 제시하지 않은 위법, 카카오로부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별 없이 그 일체를 출력하여 증거물로 압수한 위법, 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법과 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 위법을 종합하면, 이 사건 압수·수색에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정).

여기서 핵심은 ‘실질적 피압수자’라는 개념입니다. 카카오는 서버를 보관하고 있다는 의미의 형식적인 피압수자에 해당하지만, 대화의 당사자인 이용자 본인은 그 정보에 대한 실질적인 이해관계를 갖는 실질적 피압수자로 취급됩니다. 영장에 카카오 법인 명의만 적혀 있고 개인 이름이 없더라도, 참여권은 실질적 피압수자인 이용자 본인에게 보장돼야 합니다.

정보를 선별·추출하는 단계에서 실질적 피압수자의 참여권을 보장하지 않으면, 그 하자만으로 압수수색 절차 전체가 위법해질 수 있습니다.

4. 위법하게 수집된 카카오톡 대화는 증거능력이 부정되고, 그로부터 파생된 증거까지 배제될 수 있습니다

절차 위반의 정도에 따라 증거 전체가 배제되거나, 예외적으로 유지되는 경우로 나뉩니다.

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하고 있습니다. 참여권을 보장하지 않은 채 확보한 카카오톡 대화 내용은 이 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력이 부정될 수 있고, 그 대화 내용을 토대로 확보한 2차적 증거, 이른바 독수독과에 해당하는 증거까지 배제될 수 있습니다.

다만 모든 절차상 하자가 자동으로 증거배제로 이어지는 것은 아닙니다. 정보저장매체의 특성상 혐의사실과 관련된 정보와 무관한 정보가 혼재될 여지가 거의 없어 사실상 대부분이 관련 정보인 경우처럼, 참여 기회 미보장이나 목록 미교부라는 절차 위반만으로 곧바로 증거능력을 부정하기 어렵다고 본 예외적 판시도 있습니다. 그러나 이는 극히 제한적인 경우이고, 카카오톡 대화처럼 사적인 내용과 혐의사실 무관 정보가 뒤섞여 있는 경우에는 원칙으로 돌아가 참여권 보장이 요구됩니다.

실무에서는 절차 위반이 영장주의의 실질적 내용을 침해할 정도로 중대한지가 관건입니다. 영장 원본 미제시, 무분별한 전량 출력, 목록 미교부, 참여권 미보장이 겹치는 경우처럼 여러 하자가 함께 나타나면 중대한 위법으로 평가될 가능성이 높아집니다.

5. 고소·인지부터 재판까지, 참여권 문제는 이렇게 다퉈볼 수 있습니다

압수수색 사실을 알게 된 시점부터 자료를 정리해두는 것이 방어의 출발점입니다.

카카오톡 압수수색과 관련된 절차는 통상 ①수사기관의 카카오 서버 대상 압수수색영장 집행(관할 사건이라면 수원남부·수원중부경찰서 등 수사) → ②확보한 전자정보 중 혐의사실 관련 부분 선별·출력 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 기소 여부 결정 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판에서 증거능력 다툼의 순서로 진행됩니다. 이 중 ②단계에서 참여 기회를 받지 못했다면, 형사소송법 제417조에 따른 준항고로 그 처분의 취소를 구할 수 있습니다.

준항고는 압수수색이 진행 중이거나 종료된 이후에도 제기할 수 있고, 법에서 정한 명확한 제기 기간의 제한은 없지만 사실을 안 날로부터 가능한 한 빨리 제기하는 것이 실무상 안전합니다. 이미 기소된 이후라면 준항고와 별도로, 형사재판 절차에서 위법수집증거라는 점을 들어 증거능력을 다투는 방법도 있습니다.

압수수색에 문제가 있다고 의심된다면, 아래 순서로 자료부터 확인해두는 것이 좋습니다.

1. 압수·수색영장 사본과 집행 경위(통지 여부, 참여 기회 부여 여부)를 확인하고, 통지받은 적이 없다면 그 사실 자체를 기록해 둡니다.

2. 수사기관으로부터 교부받은 전자정보 압수목록이 있는지, 있다면 어떤 범위의 대화 내용이 포함됐는지 대조합니다.

3. 혐의사실과 무관한 사적인 대화까지 포함돼 있는지 확인하고, 포함돼 있다면 그 부분을 구체적으로 특정해 준항고 또는 증거배제 신청의 근거로 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 전자정보 압수수색 절차에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 준항고와 형사재판 단계의 증거능력 다툼을 함께 검토해 실질적인 방어 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

카카오톡 압수수색은 본인 휴대전화가 아니라 카카오 서버에서 이뤄지는 경우가 많다 보니, 정작 당사자는 자신이 참여권자라는 사실 자체를 뒤늦게 알게 되는 경우가 많습니다. 그사이 대응 시점을 놓치면 절차 하자를 다툴 기회도 함께 흘러갑니다.

압수수색을 당한 피의자 입장에서는 참여권이 보장됐는지, 관련성 없는 사적 대화까지 통째로 넘어가지는 않았는지를 꼼꼼히 따져 방어권을 지켜야 합니다.

반대로 사건을 신고하고 진실 규명을 기다리는 고소인·피해자 입장에서는, 절차상 하자로 핵심 증거인 카카오톡 대화가 배제되면 그동안의 수사 자체가 무위로 돌아갈 수 있다는 점도 함께 고려해야 합니다.

저는 카카오톡 등 전자정보 압수수색의 절차적 하자를 다투는 피의자 측 사건과, 반대로 적법하게 확보된 증거로 피해 회복을 구하는 고소인 측 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 참여권 보장 여부 하나로 사건의 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 차례 보아 왔습니다.

내 카카오톡 대화가 어떻게 압수됐는지 궁금하다면, 그 절차부터 짚어봐야 할 시점입니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 카카오 서버에서 제 대화 내용을 가져갔는데 저는 아무 통지도 받지 못했습니다. 그것만으로 무조건 위법인가요?

A. 서버 자체를 확보하는 초기 단계는 급속을 요하는 때로 인정돼 통지가 유예될 수 있어, 그 자체만으로 곧바로 위법이 되지는 않습니다. 다만 이후 관련 정보를 선별·추출하는 단계까지 참여 기회가 없었다면 위법 소지가 커집니다.

Q. 영장에 제 이름이 아니라 카카오 법인 이름만 적혀 있어도 제가 참여권자가 되나요?

A. 됩니다. 카카오는 서버를 보관한다는 의미의 형식적 피압수자이고, 대화 당사자인 이용자 본인은 실질적 피압수자로서 참여권을 보장받아야 하는 지위에 있습니다.

Q. 이미 재판에 넘겨진 뒤에 참여권 문제를 알게 됐다면 너무 늦은 건가요?

A. 늦지 않았습니다. 준항고와 별도로 형사재판 절차 안에서 위법수집증거임을 이유로 증거능력을 다툴 수 있습니다.

Q. 준항고는 언제까지 제기해야 하나요?

A. 형사소송법 제417조의 준항고 자체에는 명확한 기간 제한이 없지만, 사실을 안 날로부터 가능한 한 빨리 제기하는 것이 실무상 안전합니다.

Q. 참여권 위반이 인정되면 카카오톡 대화 내용은 무조건 증거에서 빠지나요?

A. 원칙적으로는 그렇지만, 저장매체의 특성상 혐의사실과 무관한 정보가 섞일 여지가 거의 없는 극히 예외적인 경우에는 참여권 미보장만으로 곧바로 증거능력이 부정되지 않을 수도 있습니다. 카카오톡 대화처럼 사적인 내용이 뒤섞인 경우에는 원칙대로 배제 가능성이 높습니다.

Q. 회사 대표나 동료 명의의 카카오톡이 압수된 경우에도 같은 법리가 적용되나요?

A. 적용됩니다. 계정 명의자가 실질적으로 그 대화의 당사자라면, 회사나 제3자를 통해 자료가 넘어갔더라도 참여권은 실제 이용자 본인에게 보장돼야 합니다.