특정 채권자에게 근저당권을 설정해준 행위, 사해행위취소소송의 대상이 되는 이유 

사업이 어려워지면 여러 곳에 빚을 지게 되고, 그중 유독 가깝거나 급히 도와준 채권자 한 명에게만 부동산을 담보로 내주는 일이 종종 벌어집니다. 소유권을 아예 넘긴 것도 아니고 담보만 잡아준 것뿐인데, 이것도 사해행위로 취소될 수 있는지 궁금해하는 채무자와, 반대로 왜 저 사람만 먼저 받아가느냐고 억울해하는 다른 채권자가 동시에 존재하는 상황입니다. 결론부터 말하면 근저당권 설정은 소유권을 옮기는 매매나 대물변제 못지않게 채권자취소권의 대상이 될 수 있는 전형적인 사해행위 유형입니다. 어떤 요건이 갖춰져야 취소 대상이 되는지, 담보를 받은 채권자는 어떤 경우에 방어할 수 있는지, 취소되면 실제로 무슨 일이 벌어지는지 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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채권자취소권이란 — 담보제공도 재산권을 목적으로 한 법률행위다

사해행위 취소는 민법 제406조 제1항에 근거를 둡니다. 채무자가 채권자를 해함을 알면서 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 그로 인해 이익을 받은 자(수익자)나 전득한 자를 상대로 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다는 조문입니다. 여기서 흔히 오해하는 부분이 '재산권을 목적으로 한 법률행위'를 매매나 증여처럼 소유권 자체가 넘어가는 거래로만 좁혀서 이해하는 것입니다. 그러나 근저당권 설정도 채무자의 책임재산 위에 우선변제를 받을 권리를 새로 만들어주는 행위이므로, 소유권 이전 없이도 이 조문이 말하는 법률행위에 해당합니다.

채권자취소권이 성립하려면 다섯 가지가 함께 갖춰져야 합니다. 사해행위 이전에 성립한 채권(피보전채권)이 있을 것, 그 행위 당시 채무자가 채무초과 상태이거나 그 행위로 인해 채무초과에 빠질 것, 그 행위로 일반 채권자들의 공동담보인 책임재산이 감소할 것(사해성), 채무자가 이로 인해 채권자를 해한다는 사실을 인식하고 있었을 것(사해의사), 그리고 수익자 역시 그 사정을 알고 있었을 것(수익자의 악의)입니다. 근저당권 설정 사안에서는 이 다섯 요건 중 특히 채무초과 여부와 수익자의 악의가 실제 소송에서 가장 치열하게 다투어집니다.

근저당권 설정은 소유권을 옮기지 않아도 책임재산 위에 우선변제권을 새로 만드는 행위이므로, 매매·대물변제와 마찬가지로 채권자취소권의 대상이 되는 법률행위에 해당한다.

특정 채권자에게만 근저당권을 설정해준 것이 사해행위가 되는 이유

대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결은 이 유형의 사건에 적용되는 핵심 기준을 제시합니다. 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되려면 채무자가 이미 채무초과 상태에 있었을 것과, 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 나머지 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래했을 것을 요건으로 한다는 것입니다. 채무초과 상태의 채무자가 자신의 부동산을 여러 채권자 가운데 한 사람에게 채권담보로 제공하면, 그 채권자는 경매절차에서 다른 채권자보다 먼저 배당을 받는 반면 나머지 채권자들은 그만큼 회수할 몫이 줄어드는 구조가 만들어지기 때문입니다.

여기서 중요한 것은 이 판결이 '유일한 재산일 것'을 요건으로 요구하지 않는다는 점입니다. 채무자에게 다른 재산이 남아 있더라도, 전체 자산이 전체 부채를 감당하지 못하는 채무초과 상태라면 특정 채권자에게 준 담보만큼 나머지 채권자들이 나눠 가질 몫이 줄어드는 결과는 동일합니다. 실제로 이 판결의 사안은 채권자가 채무자로부터 금액을 비워둔 백지근저당권설정계약서를 미리 받아두었다가, 채무자가 채무초과 상태에 빠진 뒤에야 그 공란을 채워 넣은 사건이었는데, 대법원은 계약서를 받은 시점이 아니라 공란을 실제로 채워 넣은 날을 근저당권설정계약이 체결된 시점으로 보아 그 시점의 채무초과 여부로 사해행위성을 판단했습니다.

채무초과 상태였는지, 어떤 시점을 기준으로 따지나

사해행위 여부를 다투는 소송에서는 결국 '근저당권설정계약이 체결된 시점'에 채무자의 총 재산이 총 채무를 밑돌았는지가 쟁점이 됩니다. 이때 재산은 현금·예금뿐 아니라 부동산·채권 등 환가 가능한 적극재산 전체를, 채무는 이미 확정된 것은 물론 이행기가 도래하지 않은 것까지 포함해 계산합니다. 등기부상 설정일과 실제 계약 체결일이 다를 수 있다는 점도 앞서 본 백지근저당 사례에서 확인되는 부분입니다. 계약서 작성이나 인감 날인은 미리 해두고 실제 등기접수나 금액 기재는 나중에 이루어지는 경우, 법원은 형식적인 서류 작성일이 아니라 실질적으로 법률행위가 완성된 시점을 기준으로 채무초과 여부를 판단합니다.

따라서 담보를 제공하기 얼마 전까지는 채무초과가 아니었다고 주장하려면, 그 시점의 재산·부채 내역을 구체적인 자료로 뒷받침해야 합니다. 반대로 채권자취소권을 행사하려는 쪽에서는 등기 접수일자만 볼 것이 아니라 계약서 작성 경위, 실제 자금 지급 시점, 다른 채무의 발생·이행기 도래 시점을 함께 확인해 실질적인 법률행위 완성 시점을 특정해야 합니다. 이 시점 특정이 어긋나면 채무초과 요건 자체가 부정되어 취소청구가 기각될 수 있습니다.

• 적극재산 — 현금·예금·부동산·채권 등 환가 가능한 재산 전체.

• 소극재산 — 이미 확정된 채무는 물론 이행기 미도래 채무도 포함.

• 기준 시점 — 등기접수일이 아니라 근저당권설정계약이 실질적으로 완성된 날.

• 백지근저당 등 사전 서류가 있는 경우 — 공란을 채워 계약이 확정된 날을 기준.

다른 재산이 남아 있어도 사해행위가 되는 경우 — 흔한 오해 바로잡기

실무에서 채무자와 근저당권자 모두 자주 하는 오해가 있습니다. "이 부동산 말고도 재산이 남아 있으니 문제없다"는 생각입니다. 그러나 앞서 본 대로 사해행위 판단은 유일한 재산인지가 아니라 전체 재산이 전체 채무를 감당할 수 있는지, 그리고 그 담보제공으로 일반 채권자들의 공동담보가 실질적으로 줄어드는지를 봅니다. 이미 다른 재산이 있더라도 총 채무가 총 재산을 초과하는 상태였다면, 특정 채권자에게 준 담보 가치만큼 나머지 채권자가 나눠 가질 공동담보는 그대로 줄어듭니다.

선순위 근저당이 이미 설정된 부동산에 후순위로 새 근저당을 설정해준 경우도 마찬가지입니다. 부동산 시가에서 선순위 피담보채무를 뺀 나머지 가치, 즉 일반 채권자들이 실제로 배당받을 수 있는 잔존가치 범위 안에서 후순위 근저당이 설정됐다면, 그 잔존가치만큼은 여전히 공동담보로서 의미가 있었던 것이므로 후순위 담보제공 역시 그 범위 안에서는 사해행위로 다투어질 수 있습니다. 반대로 선순위 피담보채무가 이미 부동산 가액을 넘어서 담보가치가 사실상 없는 상태였다면, 후순위 담보제공으로 줄어들 공동담보 자체가 없으므로 사해행위가 성립하지 않는다고 볼 여지가 커집니다. 담보가치를 실제로 계산해보지 않고 "이미 저당이 있으니 상관없다"거나 "저당이 있으니 무조건 안전하다"고 단정하는 것 모두 위험합니다.

가령 시가 5억 원인 아파트에 선순위 은행 근저당(채권최고액 3억 6천만 원)이 이미 설정돼 있는 상태에서, 채무자가 다른 채무는 그대로 둔 채 지인에게 채권최고액 1억 원짜리 후순위 근저당을 새로 설정해줬다고 가정해보겠습니다. 선순위를 제외한 잔존가치는 1억 4천만 원 남짓으로, 후순위 근저당 1억 원은 이 잔존가치 안에 온전히 들어옵니다. 이 경우 후순위 근저당 설정으로 일반 채권자들이 나눠 가질 몫이 1억 원만큼 그대로 줄어들었으므로, 후순위라는 이유로 안전하다고 볼 수 없고 오히려 잔존가치 범위 안에서는 선순위와 동일한 논리로 사해행위 판단의 대상이 됩니다.

근저당권을 받은 채권자가 선의였다면 — 수익자의 항변

채권자취소소송에서 수익자, 즉 근저당권을 받은 채권자의 악의는 일반적으로 추정되는 것으로 다루어지고, 이를 뒤집어 선의를 입증할 책임은 수익자 쪽에 있습니다. 다만 실무상 법원은 통상적이고 정상적인 거래를 통해 담보가액 범위 안에서 자금을 제공했다면, 그 거래방식이 금융권을 통한 일반적인 대출 관행과 다소 다르다는 사정만으로 곧바로 거래를 이례적이라 단정하지는 않는다는 태도를 보입니다. 개인 간 금전거래에서 은행 대출과 똑같은 절차를 요구하는 것은 현실적이지 않기 때문입니다.

선의 항변이 받아들여지려면 결국 실제 자금이 오간 흔적, 담보가액과 대여금액의 균형, 이자율이나 변제 약정이 통상적인 수준이었는지, 채무자와 특별한 인적·거래적 유착관계가 있었는지 등이 종합적으로 판단됩니다. 이미 가족이거나 동업자처럼 채무자의 재산상태를 잘 알 수 있는 관계였다면 선의 항변이 받아들여지기 어렵고, 실제로 빌려준 돈이 없거나 담보가액에 비해 채권액이 지나치게 부풀려진 경우도 마찬가지입니다. 근저당권을 설정받는 쪽에서는 나중에 이 항변이 필요할 수 있다는 점을 염두에 두고, 자금 이체 내역과 차용증 등 증빙을 평소에 남겨두는 것이 유리합니다.

사해행위로 인정되면 실제로 어떻게 되나 — 원상회복의 범위

취소청구가 인용되면 근저당권설정계약이 취소되고 원상회복이 이루어지는데, 원칙적인 방법은 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것입니다. 다만 이미 그 근저당권이 실행되어 경매로 부동산이 매각되었거나 채무자가 변제해 등기가 말소된 경우처럼 원물반환 자체가 불가능해진 상태라면, 법원은 부동산 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 범위에서 계약의 일부 취소와 가액배상을 명합니다. 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다254519 판결도 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 원물반환이 불가능해진 사정에 맞추어 원상회복의 방법을 가액배상 등으로 조정해야 한다는 취지를 확인한 바 있습니다.

또 하나 놓치기 쉬운 부분은 취소의 효력 범위입니다. 민법 제407조는 채권자취소와 원상회복이 소송을 제기한 그 채권자만이 아니라 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다고 정합니다. 즉 소송을 제기해 승소한 채권자가 회복된 재산이나 배상금을 독차지하는 것이 아니라, 회복된 책임재산은 다른 채권자들도 함께 배당에 참여할 수 있는 공동담보로 복귀합니다. 소유권이 채무자에게 돌아가는 것도 아닙니다 — 근저당권이라는 부담이 사라진 상태로 책임재산이 복원될 뿐이고, 실제 채권 회수는 그 뒤에 강제집행 절차를 통해 이루어집니다.

제척기간을 놓치면 — 안 날로부터 1년, 있은 날로부터 5년

민법 제406조 제2항은 채권자취소의 소를 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내에 제기하도록 정하고 있습니다. 이 두 기간 중 어느 하나라도 지나면 소를 제기할 수 없는 제척기간이라, 시효처럼 중단이나 정지가 인정되지 않는다는 점에서 훨씬 엄격합니다. 여기서 '안 날'은 단순히 채무자가 근저당권을 설정해준 사실을 알게 된 날이 아니라, 그 행위가 일반 채권자를 해하는 행위라는 사실과 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실까지 함께 인식한 날을 의미합니다.

등기부등본을 열람해 근저당권 설정 사실 자체는 진작 알았더라도, 그것이 채무자의 재산 은닉이나 특정 채권자 편애를 위한 것이었다는 사정까지는 한참 뒤에야 알게 되는 경우가 실무에서는 흔합니다. 이런 경우 '안 날'은 등기부 열람일이 아니라 사해의사를 인식한 시점부터 새로 계산될 수 있으므로, 등기부를 늦게 확인했다는 이유만으로 곧바로 제척기간이 지났다고 단정할 필요는 없습니다. 다만 이 부분은 사실관계에 따라 다투어지는 영역이라, 근저당권 설정 사실을 확인한 즉시 채무자의 다른 채무 상황과 담보제공 경위를 함께 파악해 두는 편이 나중에 안 날을 다툴 때 유리합니다. 반대로 5년의 장기 제척기간은 '안 날'과 무관하게 근저당권설정계약이 있은 날로부터 그대로 진행되므로, 사해의사를 뒤늦게 알았더라도 계약일로부터 5년이 지나면 더는 다툴 수 없다는 점도 함께 기억해 둘 필요가 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 근저당권 설정도 사해행위가 될 수 있나요?

A. 가능합니다. 소유권이 넘어가지 않아도 특정 채권자에게 우선변제권을 주어 다른 채권자의 공동담보를 줄이는 결과가 생기면, 매매나 대물변제와 마찬가지로 채권자취소권의 대상이 됩니다. 다만 채무초과 상태였는지와 수익자의 악의 여부가 함께 인정되어야 합니다.

Q. 담보로 준 부동산 말고 다른 재산이 있으면 사해행위가 아닌가요?

A. 유일한 재산일 필요는 없습니다. 다른 재산이 있더라도 전체 재산이 전체 채무를 감당하지 못하는 채무초과 상태였다면, 그 담보제공으로 나머지 채권자의 공동담보가 줄어드는 결과는 동일하게 사해행위로 판단될 수 있습니다.

Q. 근저당권을 받은 채권자도 책임을 지나요?

A. 근저당권자가 사해행위 사실을 알고 있었다면(악의) 소송의 상대방인 수익자가 되어 등기 말소나 가액배상 책임을 질 수 있습니다. 다만 통상적인 거래로 담보가치 범위 안에서 정당하게 자금을 제공했다는 선의를 증명하면 책임에서 벗어날 수 있습니다.

Q. 이미 근저당권이 실행되어 부동산이 팔렸다면 되돌릴 방법이 없나요?

A. 등기 자체를 말소하는 원물반환은 불가능해지지만, 부동산 가액에서 피담보채무액을 뺀 범위 안에서 계약의 일부 취소와 가액배상을 청구할 수 있습니다. 이미 매각·배당까지 끝났더라도 청구 자체가 불가능해지는 것은 아닙니다.

Q. 채권자취소소송에서 이기면 제가 먼저 받나요?

A. 아닙니다. 민법 제407조에 따라 취소와 원상회복은 소송을 제기한 채권자만이 아니라 모든 채권자의 이익을 위해 효력이 있습니다. 회복된 재산은 공동담보로 복귀할 뿐이며, 실제 회수는 별도의 강제집행 절차를 거쳐야 합니다.

Q. 근저당권 설정 사실을 뒤늦게 알았다면 소송이 아예 불가능한가요?

A. 제척기간의 기산점인 '안 날'은 설정 사실을 안 날이 아니라 그것이 사해행위라는 사정까지 인식한 날입니다. 등기부를 늦게 확인했더라도 사해의사를 인식한 시점부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 안이라면 소송이 가능할 수 있습니다.

맺음말

특정 채권자에게 근저당권을 설정해준 행위는 소유권을 넘긴 것이 아니라는 이유로 안전하다고 생각하기 쉽지만, 채무초과 상태에서 이루어졌다면 매매나 대물변제 못지않게 채권자취소권의 대상이 됩니다. 채무자 쪽이라면 담보를 내주기 전 시점의 재산·부채 상태를 명확히 정리해 두어야 하고, 담보를 받는 쪽이라면 통상적인 거래 형태와 증빙을 갖춰 나중의 선의 항변에 대비해야 합니다. 이미 다른 채권자로서 이 상황을 마주했다면, 등기 사실을 안 날과 채무초과 여부, 제척기간 계산을 먼저 짚어보는 것이 순서입니다.

어느 쪽에 서 있든 사해행위 해당 여부는 재산관계 전체를 구체적으로 들여다봐야 판단할 수 있는 영역이라, 등기부와 거래 경위만으로 성급히 결론 내리기보다는 자료를 갖춰 전문가와 함께 검토하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.