근저당을 설정해 놓은 채권자가 채무자의 연체를 이유로 직접 경매를 신청한 뒤, 그 채무자 사정이 급해 돈을 더 빌려주는 경우가 있습니다. 아직 채권최고액에 여유가 남아 있으니 그 추가 대출금도 당연히 같은 근저당권으로 배당받을 수 있으리라 생각하기 쉽지만, 실제로는 그렇지 않은 경우가 대부분입니다. 근저당권은 경매신청이라는 특정 시점을 기준으로 담보 범위가 굳어지는 구조를 갖고 있어서, 그 시점 이후에 새로 빌려준 돈은 채권최고액 한도 안에 있어도 원칙적으로 그 근저당권의 보호를 받지 못하기 때문입니다. 이 글에서는 근저당권의 피담보채권이 언제 어떻게 확정되는지, 경매신청 이후 빌려준 돈은 왜 배당에서 제외되는지, 그리고 그런 채권을 회수하려면 어떤 방법이 남는지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
근저당권이 담보하는 범위 — 채권최고액과 피담보채권은 다르다
근저당권은 민법 제357조에 따라 계속적인 거래관계에서 발생하는 채권을 장래의 결산기에 확정될 때까지 채권최고액 한도로 담보하는 저당권입니다. 일반 저당권이 특정 금액의 채권 하나를 담보하는 것과 달리, 근저당권은 대출과 상환이 반복되면서 채무액이 계속 늘었다 줄었다 하는 관계, 이를테면 당좌대월 계약이나 한도거래 방식의 여신을 염두에 두고 만들어진 담보 형태입니다. 그래서 등기부에 적힌 채권최고액은 지금 이 순간의 채무액이 아니라 앞으로 이 근저당권이 담보할 수 있는 최대 한도를 뜻할 뿐입니다.
여기서 실무상 자주 오해가 생깁니다. 채권최고액이 5억원으로 설정돼 있고 현재 채무가 3억원이라면, 남은 2억원의 여유 범위 안에서는 어떤 채권이든 이 근저당권으로 담보될 것이라 생각하기 쉽습니다. 그러나 채권최고액은 담보의 '그릇 크기'일 뿐이고, 그 그릇에 실제로 무엇을 담을 수 있는지는 피담보채권이 언제 확정되었는지에 따라 전혀 달라집니다. 확정되기 전이라면 그릇 안에 새 채권을 계속 채워 넣을 수 있지만, 확정된 뒤에는 이미 담긴 것 외에 새로 담을 수 없다는 것이 이번 글의 핵심입니다.
채권최고액은 근저당권이 담보하는 채무의 한도액일 뿐이고, 확정되기 전까지는 실제 채무액과 항상 일치하지 않는다.
피담보채권은 언제 '확정'되는가 — 확정사유 정리
근저당권이 담보하는 채권액이 더 이상 늘어나지 않고 하나의 금액으로 고정되는 것을 '확정'이라고 부릅니다. 확정이 되기 전까지는 기본계약에 따라 채무가 새로 발생할 때마다 그 채권도 근저당권의 보호 범위 안에 들어오지만, 확정된 순간부터는 그 이후 발생하는 채권이 원칙적으로 더는 들어오지 못합니다. 확정 시점을 정확히 아는 것이 실무에서 중요한 이유가 여기에 있습니다.
존속기간이나 결산기로 정해둔 기한이 도래한 경우
기본이 되는 계속적 거래계약을 당사자가 해지하거나 해제한 경우
근저당권자 스스로 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우
후순위 권리자 등 제3자가 신청한 경매에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우
채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 파산선고가 있은 경우
확정이 되고 나면 근저당권은 더 이상 '움직이는 담보'가 아니라 일반 저당권과 비슷하게 특정 금액에 종속되는 담보로 성격이 바뀝니다. 법적으로는 이를 부종성을 갖게 된다고 표현하는데, 쉽게 말해 그 순간부터는 담보하는 채권이 고정되고 근저당권도 그 고정된 채권을 따라가게 된다는 뜻입니다. 이번 글에서 다루는 상황, 즉 경매신청 뒤에 추가로 빌려준 돈이 배당받지 못하는 이유도 결국 이 확정과 부종성 때문입니다.
근저당권이 확정되면 더 이상 채권액이 늘어나는 '움직이는 담보'가 아니라, 고정된 채권에 종속되는 통상의 저당권과 비슷한 성격으로 바뀐다.
근저당권자 스스로 경매를 신청하면, 그 신청 시점에 채권이 확정된다
여러 확정사유 중에서도 이 글의 주제와 가장 직접 관련된 것이 근저당권자 본인이 경매를 신청하는 경우입니다. 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결은 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 경매신청 시점에 근저당권이 확정되고, 확정된 이후에는 근저당권이 부종성을 갖게 되어 통상의 저당권과 같은 취급을 받는다고 밝히고 있습니다. 즉 채권자가 직접 방아쇠를 당겨 경매를 신청하는 순간, 그때까지 발생해 있던 채권으로 담보 범위가 그대로 굳어버립니다.
같은 판결은 한 가지를 더 명확히 합니다. 이렇게 경매신청으로 채무가 확정된 뒤에 그 경매신청을 취하했다고 하더라도, 이미 일어난 확정의 효과가 없었던 일로 되돌아가지는 않는다는 것입니다. 확정은 경매절차의 진행 여부와 무관하게 신청 그 자체로 발생하는 효과이기 때문입니다. 이 법리가 존재하는 이유는 이해관계인의 예측 가능성 때문입니다. 근저당권자가 경매를 신청한 뒤에도 계속 채권을 늘릴 수 있다면, 후순위 권리자나 매수 희망자는 그 부동산에서 자신이 얼마를 배당받을 수 있을지, 낙찰가가 어느 정도여야 안전한지 가늠할 수 없게 됩니다. 경매신청 시점을 확정의 기준으로 못 박아 둔 것은 이런 혼란을 막기 위한 장치입니다.
근저당권자가 스스로 경매를 신청하면 그 신청 시점에 피담보채권이 확정되고, 이후 경매신청을 취하하더라도 이미 발생한 확정의 효과는 되돌아가지 않는다.
그래서 경매신청 후 빌려준 추가 대출금은 배당받지 못한다
이제 처음의 질문으로 돌아가 보겠습니다. 근저당권자가 스스로 경매를 신청해 채권이 확정된 뒤, 채무자에게 사정이 생겨 돈을 더 빌려줬다면 그 추가 대출금은 원칙적으로 같은 근저당권으로 배당받을 수 없습니다. 확정 이후 근저당권은 이미 확정된 채권에 종속되는 통상 저당권처럼 작동하기 때문에, 그 뒤에 새로 발생시킨 원금채권은 애초에 이 근저당권이 담보하는 범위 안으로 들어올 자리가 없기 때문입니다. 채권최고액에 아무리 여유가 있어도 이 결론은 달라지지 않습니다. 채권최고액은 '금액의 벽'일 뿐이고, 확정은 '시점의 벽'이어서 금액이 남아 있다는 사실이 시점의 벽을 넘어서게 해주지는 못합니다.
예를 들어 채권최고액 5억원짜리 근저당권을 가진 채권자가 채무 3억원을 이유로 경매를 신청해 그 시점에 채권이 3억원으로 확정됐다고 가정해 보겠습니다. 이후 채무자가 사업자금이 급하다며 추가로 1억원을 더 빌려달라고 요청해 실제로 빌려줬더라도, 채권최고액에는 여전히 1억원 넘는 여유가 있지만 이 1억원은 확정된 3억원과는 별개의, 근저당권으로 담보되지 않는 채권으로 남습니다. 배당절차에서는 앞서 확정된 3억원과 이에 따른 이자·지연손해금만 근저당권자의 우선변제 대상이 되고, 추가로 빌려준 1억원은 그 근저당권을 근거로 배당요구를 할 수 없습니다.
다만 확정된 원본채권 자체에서 계속 발생하는 이자나 지연손해금은 사정이 다릅니다. 확정 전에 이미 발생해 있던 원본채권에 관해 확정 후에 새로 붙는 이자·지연손해금은, 통상의 저당권에 적용되는 민법 제360조의 '이행기 경과 후 1년분'이라는 제한 없이 채권최고액 범위 안에서는 계속 그 근저당권으로 담보된다는 것이 판례의 입장입니다. 확정 이후 근저당권으로 담보되지 않는 것은 어디까지나 '새로운 원금채권', 즉 확정 시점 이후 새로 실행된 대출금이지, 이미 확정된 원본에서 파생되는 이자·지연손해금이 아니라는 점을 구분해야 합니다.
확정 이후 근저당권으로 담보되지 않는 것은 새로 발생시킨 원금채권이지, 이미 확정된 원본에서 파생하는 이자·지연손해금이 아니다 — 채권최고액의 여유 유무와는 무관하다.
제3자가 경매를 신청했다면 확정 시점이 달라진다
여기서 한 가지 헷갈리기 쉬운 지점을 짚고 넘어가야 합니다. 앞서 설명한 '경매신청 시점 확정' 법리는 근저당권자 본인이 담보권 실행을 위해 스스로 경매를 신청한 경우에 적용되는 이야기입니다. 후순위 근저당권자나 일반채권자 등 제3자가 경매를 신청한 경우에는 이야기가 다릅니다. 이때는 경매신청 시점이 아니라 매수인이 매각대금을 완납한 때에 비로소 피담보채권이 확정된다는 것이 확립된 법리입니다. 그 사이에는 근저당권의 기본거래가 여전히 계속되고 있는 것으로 보기 때문입니다.
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결은 이와 관련해, 후순위 근저당권자가 다른 사람이 신청한 경매절차에 참가해 배당을 받았다는 사정만으로는 기본이 되는 거래관계가 종료됐다고 볼 수 없어 그 자체로는 피담보채권이 확정되지 않는다고 판단한 바 있습니다. 결국 같은 부동산이라도 '누가 경매를 신청했는가'에 따라 근저당권의 확정 시점이 완전히 달라질 수 있다는 것입니다. 자신이 근저당권자로서 배당에 참여하려는 입장이라면, 문제의 경매를 누가 신청했는지부터 확인해야 자신의 채권이 확정된 것인지, 아직 계속 늘어날 수 있는 상태인지를 정확히 판단할 수 있습니다.
경매신청서에 적은 채권액이 배당의 한도가 되는 함정
확정 시점과는 별개로, 실무에서 자주 걸려 넘어지는 함정이 하나 더 있습니다. 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서에 청구금액을 적게 되는데, 이 금액이 배당받을 수 있는 상한선 역할을 한다는 점입니다. 채권최고액이나 확정된 채권액이 실제로는 더 크더라도, 신청서에 일부 금액만 청구금액으로 적어냈다면 그 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 원칙적으로 그 적어낸 금액을 한도로 정해집니다.
경매가 진행되는 동안 이자가 계속 불어나 애초 신청서에 적은 금액보다 채권이 커지는 경우도 흔합니다. 이때 늘어난 부분까지 배당받으려면 법원이 정한 배당요구종기 이전에 변경된 채권계산서를 제출해 청구금액을 바로잡아야 합니다. 이 기한을 놓치면 채권최고액에 아무리 여유가 있어도, 그리고 실제 채권이 아무리 많이 남아 있어도 처음 적어낸 금액을 넘는 부분은 배당받지 못합니다.
경매신청서의 청구금액은 원칙적으로 그 절차에서 배당받을 금액의 상한이 된다.
이자·지연손해금이 늘어났다면 배당요구종기 전에 채권계산서로 청구금액을 변경해야 한다.
배당요구종기를 넘기면 채권최고액 여유와 무관하게 초과분은 배당에서 제외된다.
확정 후 빌려준 돈, 어떻게 회수해야 하나
그렇다면 경매신청으로 확정된 뒤에 추가로 빌려준 돈은 손을 놓아야만 할까요. 그렇지는 않습니다. 다만 그 돈은 더 이상 이 근저당권이 뒷받침해주는 우선변제채권이 아니라, 담보 없는 일반채권으로 취급된다는 점을 먼저 받아들여야 합니다. 일반채권으로 남는다는 것은 경매 배당절차에서 다른 담보권자들에게 밀려 후순위로, 그것도 안분비례로만 배당받을 수 있다는 뜻이어서 실제 회수 가능성은 크게 낮아집니다.
실무적으로는 몇 가지 대응이 가능합니다. 먼저 그 대출금 자체를 별도의 대여금청구 소송으로 다투어 집행권원을 확보하고, 채무자의 다른 재산(다른 부동산, 예금, 급여채권 등)에 대해 별도로 강제집행을 시도하는 방법이 있습니다. 해당 경매절차에서도 일반채권자로서 배당요구를 하는 것 자체는 가능하지만, 담보권자들에게 우선 배당되고 남는 금액이 있을 때만, 그것도 다른 일반채권자들과 채권액 비율대로 안분해서 받게 됩니다. 가장 확실한 예방책은 애초에 채권이 확정된 뒤 추가로 돈을 빌려주는 시점에 새로운 담보, 즉 별도의 근저당권이나 추가 연대보증을 새로 설정해 두는 것입니다.
대여금청구 소송으로 집행권원을 확보해 채무자의 다른 재산에 강제집행
해당 경매절차에서 일반채권자로 배당요구(우선변제권 없이 안분배당만 가능)
추가 대출 시점에 별도의 근저당권·보증 등 새로운 담보를 설정해 애초에 무담보 상태를 피함
확정 후 추가로 빌려준 돈은 담보 없는 일반채권으로 남는다 — 회수하려면 별도의 집행권원과 별도의 담보가 필요하다.
자주 묻는 질문
Q. 채권최고액이 아직 많이 남아 있는데도 추가 대출은 정말 배당받을 수 없나요?
A. 그렇습니다. 채권최고액은 담보 한도일 뿐이고, 근저당권자 스스로 경매를 신청하면 그 신청 시점에 채권이 확정되어 이후 새로 발생하는 원금채권은 채권최고액과 무관하게 그 근저당권의 담보 범위 밖에 놓이게 됩니다.
Q. 경매신청을 취하하면 확정 효과도 없어지는 건가요?
A. 아닙니다. 판례상 경매신청으로 이미 발생한 확정의 효과는 그 뒤 신청을 취하하더라도 되돌아가지 않습니다. 확정은 절차의 진행 여부가 아니라 신청이라는 행위 자체로 발생하는 효과이기 때문입니다.
Q. 근저당권자가 아니라 다른 채권자가 경매를 신청한 경우는 어떻게 다른가요?
A. 제3자가 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시점이 아니라 매수인이 매각대금을 완납한 때에 피담보채권이 확정됩니다. 그 사이에는 기본거래가 계속되는 것으로 보아 새로운 채권도 채권최고액 범위 안에서 포함될 여지가 남아 있습니다.
Q. 경매신청서에 채권액을 일부만 적었다면 나중에 늘려서 배당받을 수 있나요?
A. 배당요구종기 전에 변경된 채권계산서를 제출해 청구금액을 바로잡으면 늘어난 부분도 배당받을 수 있습니다. 다만 이 기한을 넘기면 채권최고액에 여유가 있어도 처음 적어낸 금액을 넘는 부분은 배당받지 못합니다.
Q. 확정된 채권에 붙는 이자나 지연손해금도 배당받지 못하나요?
A. 아닙니다. 확정 전에 이미 발생해 있던 원본채권에서 확정 후에 계속 발생하는 이자·지연손해금은 통상 저당권의 1년분 제한 없이 채권최고액 범위 안에서는 여전히 그 근저당권으로 담보됩니다. 배당받지 못하는 것은 확정 이후 새로 실행한 원금채권입니다.
Q. 확정 후 빌려준 돈은 아예 못 받는 건가요?
A. 그 근저당권을 근거로는 배당받을 수 없지만, 별도의 대여금청구 소송으로 집행권원을 확보해 채무자의 다른 재산에 강제집행을 하거나, 해당 경매절차에 일반채권자로 배당요구를 해 안분배당을 받는 방법은 남아 있습니다.
맺음말
근저당권은 채권최고액이라는 넉넉한 한도를 두고 있어 그 안에서는 무엇이든 담보될 것 같은 인상을 주지만, 실제로는 확정이라는 시점의 벽이 따로 존재합니다. 특히 근저당권자 스스로 경매를 신청한 경우에는 그 신청 시점에 채권이 확정되고, 이후 새로 빌려준 돈은 채권최고액과 무관하게 담보 범위 밖으로 밀려납니다. 반대로 확정된 원본채권에서 계속 발생하는 이자·지연손해금은 여전히 담보된다는 점, 그리고 확정 시점은 누가 경매를 신청했는지에 따라 달라진다는 점까지 함께 알아두어야 온전한 판단이 가능합니다.
계속 거래관계를 유지하며 자금을 빌려주고 회수하는 실무에서는, 이미 경매를 신청해 놓은 상태에서 채무자의 요청으로 추가 대출을 실행하기 전에 그 돈이 기존 근저당권의 보호를 받지 못한다는 사실부터 확인하는 것이 순서입니다. 수원과 경기남부 지역처럼 계속적 거래관계에 따른 담보 설정과 경매가 자주 얽히는 곳에서는 이런 확정 시점의 함정이 실제 손실로 이어지는 사례가 드물지 않은 만큼, 추가 대출을 실행하기 전에 근저당권의 확정 여부부터 점검해 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.