시장질서 교란행위 과징금, 형사처벌 없이 증권선물위원회 의결로 끝나는 구조 

주식 거래와 관련해 금융당국의 조사를 받게 됐는데 "형사처벌이 아니라 과징금 대상"이라는 설명을 들으면, 그것이 다행인 상황인지부터 헷갈리기 마련입니다. 시장질서 교란행위는 자본시장법이 2015년에 새로 만든 규제 영역으로, 시세조종이나 미공개중요정보 이용과 달리 징역·벌금 조항이 붙어 있지 않고 과징금만 부과되는 구조입니다. 그렇다고 가벼운 제재라고 단정하기는 어렵습니다. 부과 한도가 부당이득에 연동돼 열려 있고, 형사재판보다 훨씬 빠른 절차로 확정되기 때문입니다. 이 글에서는 시장질서 교란행위 과징금이 형사처벌과 성립요건·판단주체·절차·불복 방법에서 어떻게 갈리는지 조문을 기준으로 정리해보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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시장질서 교란행위 — 형사처벌 조항이 붙어 있지 않은 위반 유형

자본시장법 제178조의2는 2015년 7월 1일부터 시행된 조항으로, 제1항은 정보이용형 교란행위를, 제2항은 시세관여형 교란행위를 규정합니다. 이 조항이 생긴 이유는 규제 공백에 있습니다. 종전의 미공개중요정보 이용(제174조)은 내부자·준내부자와 이들로부터 정보를 받은 1차 수령자까지만 규율했고, 시세조종(제176조)은 매매를 유인할 목적 같은 주관적 요건을 요구했습니다. 그 결과 2차 이상 정보수령자나, 목적을 인정하기 어려운 시세 관여 행위는 아무 제재도 받지 않는 영역으로 남아 있었습니다.

여기서 가장 중요한 차이가 나옵니다. 벌칙 조항인 제443조 제1항은 처벌 대상을 각 호로 열거하는데, 그 목록에 제178조의2는 들어 있지 않습니다. 즉 시장질서 교란행위에 대해서는 징역형이나 벌금형을 정한 조항 자체가 존재하지 않고, 제429조의2 제4항의 과징금이 유일한 제재 수단입니다. "형사처벌과 무엇이 다른가"라는 질문의 가장 근본적인 답은 여기에 있습니다. 같은 행위에 대해 형벌과 과징금 중 무엇을 고를지의 문제가 아니라, 애초에 형벌 트랙이 마련되지 않은 별개의 위반 유형이라는 뜻입니다.

제178조의2는 또한 보충적으로 작동합니다. 제1항 단서는 제173조의2 제2항·제174조·제178조에 해당하는 경우를, 제2항 단서는 제176조·제178조에 해당하는 경우를 각각 적용 대상에서 제외합니다. 형사처벌 대상이 되는 행위라면 교란행위 규정은 뒤로 물러나고, 그 어느 것에도 해당하지 않을 때 비로소 교란행위로 포섭되는 구조입니다. 그래서 조사를 받는 입장에서 실제로 다투게 되는 지점은 "내 행위가 제174조·제176조·제178조로 올라가는가, 제178조의2에 머무르는가"가 됩니다.

시장질서 교란행위는 형벌과 과징금 중 하나를 고르는 문제가 아니라, 형벌 조항 자체가 없어 과징금만 남는 별개의 위반 유형이다.

과징금 상한이 다르다 — 부당이득 2배·40억원과 5억원·1.5배

제429조의2는 하나의 조문 안에 성격이 다른 두 개의 과징금을 담고 있습니다. 제1항은 제173조의2 제2항(파생상품시장 관련 정보의 누설·이용), 제174조(미공개중요정보 이용), 제176조(시세조종), 제178조(부정거래)를 위반한 자에게 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 2배까지, 이익이 없거나 산정이 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 합니다. 이른바 3대 불공정거래에 대한 과징금은 2024년 1월 19일 시행된 개정법으로 새로 도입된 것으로, 그전까지 이들 행위에는 형사처벌만 있었습니다.

반면 제4항은 제178조의2를 위반한 자에게 5억원 이하의 과징금을 부과하되, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익(미실현 이익 포함) 또는 회피한 손실액의 1.5배가 5억원을 초과하는 경우에는 그 금액 이하로 부과할 수 있도록 정합니다. 여기서 5억원은 고정된 천장이 아니라 최소한의 기준선에 가깝습니다. 부당이득이 커질수록 부과 가능한 상한도 함께 올라가기 때문에, 거래 규모가 큰 사안에서는 형사 벌금 못지않은 금액이 나올 수 있습니다.

금액이 이렇게 부당이득에 연동되다 보니, 실제 다툼은 "얼마를 벌었다고 볼 것인가"에 집중됩니다. 산정 방식은 제442조의2에 법제화되어 있는데, 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 회피한 손실액은 "그 위반행위를 통하여 이루어진 거래로 발생한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액"을 말합니다. 총수입에 무엇을 넣고 총비용에 무엇을 뺄 것인지에 따라 결과가 크게 달라지므로, 매매내역과 자금 흐름을 시간 순서대로 정리해 두는 작업이 곧 금액 방어의 출발점이 됩니다.

• 제429조의2 제1항 — 제174조·제176조·제178조 등 위반. 부당이득의 2배, 산정 곤란 시 40억원 이하.

• 제429조의2 제4항 — 제178조의2 위반. 5억원 이하, 부당이득의 1.5배가 5억원을 넘으면 그 금액 이하.

• 제442조의2 — 부당이득은 총수입에서 총비용을 뺀 차액. 미실현 이익도 산정에 포함된다.

• 제430조 제2항 — 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 회수, 취득한 이익의 규모를 고려해 구체적 금액을 정한다.

성립요건이 다르다 — '목적'도 '신분'도 요구하지 않는다

정보이용형부터 보면 차이가 분명합니다. 제174조는 행위 주체를 상장법인의 임직원·주요주주 같은 내부자, 인허가권자나 계약상대방 같은 준내부자, 그리고 이들로부터 정보를 받은 1차 수령자로 한정합니다. 그런데 제178조의2 제1항 제1호는 그 바깥을 훨씬 넓게 잡습니다. 가목은 제174조 각 항에 해당하는 자로부터 나온 미공개중요정보라는 사정을 알면서 이를 받거나 전득한 자를, 나목은 자신의 직무와 관련하여 그 정보를 생산하거나 알게 된 자를, 다목은 해킹·절취·기망·협박 그 밖의 부정한 방법으로 정보를 알게 된 자를, 라목은 나목·다목의 자로부터 정보를 받거나 전득한 자를 각각 규율 대상으로 삼습니다.

정보의 범위도 넓습니다. 제174조가 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보로 한정되는 것과 달리, 제178조의2 제1항 제2호는 지정 금융투자상품의 매매등 여부나 조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있고 투자자들이 알지 못하는 공개 전의 정보를 대상으로 합니다. 회사 내부에서 만들어진 정보만이 아니라 시장정보나 정책 관련 정보처럼 회사 밖에서 생긴 정보도 요건을 충족하면 포함될 수 있다는 의미입니다.

시세관여형은 격차가 더 큽니다. 제176조 시세조종은 매매를 유인할 목적 등 주관적 목적을 검사가 입증해야 성립하지만, 제178조의2 제2항은 목적을 요건으로 하지 않습니다. 열거된 네 가지 행위에 해당하면서 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있으면 그것으로 성립합니다. 알고리즘 매매나 단타 거래 과정에서 호가를 대량으로 넣었다 지웠다 반복한 경우처럼, 시세조종의 '목적'까지는 인정하기 어려워도 교란행위로는 걸릴 수 있는 영역이 여기서 생깁니다.

• 거래 성립 가능성이 희박한 호가를 대량으로 제출하거나, 제출한 호가를 반복적으로 정정·취소하는 행위.

• 권리 이전을 목적으로 하지 않고 거짓으로 꾸민 매매(가장매매).

• 손익 이전이나 조세 회피 목적으로 타인과 미리 짜고 하는 매매(통정매매).

• 풍문을 유포하거나 거짓으로 계책을 꾸며 시세를 왜곡하거나 오해를 유발하는 행위.

시세조종은 '매매를 유인할 목적'을 입증해야 하지만, 시세관여형 교란행위는 목적 없이 '시세에 부당한 영향을 줄 우려'만으로 성립한다.

판단하는 곳이 다르다 — 형사재판이 아니라 증권선물위원회 의결

형사 트랙은 한국거래소의 시장감시와 심리에서 출발해 금융감독원·금융위원회의 조사를 거쳐, 증권선물위원회가 검찰에 고발하거나 통보하면 검찰 수사와 기소로 이어지고, 마지막에 형사재판 1·2·3심을 거칩니다. 유죄가 인정되려면 합리적 의심이 없을 정도의 증명이 필요하고, 사건 규모가 크면 최종 확정까지 수년이 걸리는 일도 드물지 않습니다.

과징금 트랙은 법원을 거치지 않습니다. 조사가 끝나면 사전 통지와 의견 제출 기회가 주어지고, 자본시장조사심의위원회의 심의를 거쳐 증권선물위원회의 의결로 과징금 부과처분이 나옵니다. 제도의 취지 자체가 재판 절차 없이 신속하게 제재해 불공정거래의 경제적 유인을 제거하는 데 있었기 때문에, 절차 구조도 그에 맞춰 짜여 있습니다. 다투는 방식도 달라집니다. 형사에서는 공판에서 증거를 다투지만, 과징금에서는 처분이 나오기 전 심의 단계에서 낸 의견서와 자료가 결과를 좌우하는 비중이 큽니다.

3대 불공정거래처럼 두 트랙이 모두 열려 있는 경우에는 조율 장치가 필요합니다. 금융당국은 원칙적으로 검찰의 수사·처분 결과를 통보받은 뒤 과징금을 부과하되, 혐의를 검찰에 통보한 때부터 1년이 지났거나 검찰과 미리 협의한 경우에는 그 전에도 부과할 수 있습니다. 다만 기소중지처럼 수사·처분 지연에 합리적 사유가 있거나, 먼저 부과하는 것이 최종 수사 결과와 배치될 우려가 있어 검찰이 요청하는 경우는 제외됩니다. 제429조의2 제3항은 이 판단에 필요한 범위에서 검찰총장이 수사 자료를 제공할 수 있도록 정합니다. 반면 시장질서 교란행위는 형사 트랙이 없으므로 이런 조율 없이 증권선물위원회 단계에서 절차가 종결됩니다.

남는 기록이 다르다 — 전과가 붙는 형사처벌, 붙지 않는 과징금

형사처벌 쪽의 법정형은 가볍지 않습니다. 제443조 제1항은 1년 이상의 유기징역 또는 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 정하고, 이익·손실액이 없거나 산정이 곤란하거나 그 5배가 5억원 이하인 경우에는 벌금 상한을 5억원으로 합니다. 제2항은 여기에 가중 구간을 둡니다. 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역, 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역입니다.

과징금은 성격이 다릅니다. 형벌이 아니므로 전과가 남지 않고, 신체 구속이나 형사처벌에 따르는 자격 제한도 뒤따르지 않습니다. 다만 이것을 곧바로 "가벼운 처분"으로 읽는 것은 위험합니다. 앞서 본 대로 금액 자체가 부당이득에 연동돼 커질 수 있고, 증권선물위원회의 조치 결과는 공표되는 것이 통상이어서 시장에서의 평판에 영향을 줍니다. 금융회사나 상장법인 임직원이라면 소속 기관의 내부 징계나 인사상 불이익으로 이어지는 경우도 고려해야 합니다.

제재 감면 제도의 적용 범위도 트랙에 따라 갈립니다. 2024년 개정으로 신설된 제448조의2는 대량보유 보고의무 위반, 미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래를 자진신고하거나 관련 사건의 수사·재판에서 증언해 범죄 규명에 기여한 경우 형벌이나 과징금을 감경·면제할 수 있도록 합니다. 대상 행위가 조문에 열거되어 있으므로, 자신의 사안이 어느 조항으로 구성되는지에 따라 이 제도를 활용할 수 있는지 여부가 달라집니다.

병과와 이중처벌 — 헌법재판소가 위헌이 아니라고 본 이유

3대 불공정거래에 과징금이 도입되면서 자연스럽게 제기된 의문이 "형사처벌을 받고 과징금까지 내면 이중처벌 아니냐"는 것입니다. 이 쟁점에 관한 선례는 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정입니다. 헌법재판소는 행정권에 행정법규 위반자에 대한 제재 권한이 포함되어 있어 '제재를 통한 억지'는 행정규제의 본원적 기능이라고 보았고, 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재에 있다고 해서 이를 헌법 제13조 제1항이 말하는 국가형벌권 행사로서의 '처벌'에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단했습니다. 과징금은 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금이라는 기본 성격을 가지므로, 형사처벌과 병과하도록 예정되어 있어도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다는 결론입니다.

다만 자본시장법은 실제 부담이 중복되지 않도록 조정 장치를 별도로 두었습니다. 제429조의2 제2항에 따르면 금융위원회는 제1항의 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조 제1항 또는 제445조 제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우, 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있습니다. 형사와 행정 제재가 나란히 갈 수는 있되, 금전 부담이 그대로 두 번 얹히지는 않도록 설계한 것입니다.

시장질서 교란행위에서는 이 논의가 아예 발생하지 않습니다. 병과할 형벌 조항이 없으니 이중처벌 문제도 생기지 않고, 벌금과의 조정 규정도 필요가 없습니다. 대신 실무의 초점은 다른 데로 옮겨갑니다. 같은 매매내역을 두고 조사기관이 제174조·제176조·제178조로 구성하려 하는지, 아니면 제178조의2로 정리하는지에 따라 결과가 징역형 가능성과 과징금 처분으로 완전히 갈리기 때문입니다. 조사 단계에서 정보의 취득 경위, 직무 관련성, 매매의 목적과 패턴을 어떻게 소명하느냐가 그래서 중요합니다.

과징금은 형벌이 아니라 행정상 제재금이므로 형사처벌과 병과해도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소 2001헌가25 결정의 취지다.

다투는 방법이 다르다 — 30일 이의신청과 행정소송

형사사건에서는 공소사실을 다투어 무죄를 구하지만, 과징금은 행정처분이므로 처분 자체의 위법을 다투게 됩니다. 제432조는 제428조·제429조·제429조의2·제429조의3에 따른 과징금 부과처분에 대한 이의신청에 관하여 제425조를 준용하도록 정하고 있습니다. 시장질서 교란행위 과징금도 제429조의2에 근거한 처분이므로 이 절차가 그대로 적용됩니다.

준용되는 제425조의 내용은 이렇습니다. 처분 또는 조치에 불복하는 자는 그 고지를 받은 날부터 30일 이내에 사유를 갖추어 금융위원회에 이의를 신청할 수 있고, 금융위원회는 신청을 받은 날부터 60일 이내에 결과를 신청인에게 통지해야 하며, 부득이한 사유가 있으면 30일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있습니다. 그 밖의 사항은 행정기본법 제36조에 따릅니다. 이의신청과 별개로, 과징금 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 방법도 있습니다.

다만 실무에서 가장 효과가 큰 다툼은 처분이 나오기 전 단계에 있습니다. 처분이 확정된 뒤에 뒤집는 것보다, 조사와 심의 과정에서 사실관계를 정리해 두는 편이 훨씬 유리하기 때문입니다. 구체적으로는 자신의 행위가 제178조의2 각 유형의 구성요건에 실제로 해당하는지, 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있었다고 볼 만한 사정이 있었는지, 그리고 총수입과 총비용을 어떻게 잡아 부당이득을 산정했는지를 자료로 짚어야 합니다. 과징금 상한이 부당이득에 연동되는 구조이므로, 산정을 다투는 것이 곧 금액을 다투는 일이 됩니다.

• 이의신청 — 처분 고지를 받은 날부터 30일 이내에 금융위원회에 신청.

• 결과 통지 — 신청받은 날부터 60일 이내, 부득이한 사유가 있으면 30일 범위에서 한 차례 연장.

• 행정소송 — 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소송을 별도로 제기할 수 있음.

• 사전 단계 — 조사·심의 과정의 의견 제출과 부당이득 산정에 대한 반박이 결과를 좌우하는 비중이 크다.

자주 묻는 질문

Q. 시장질서 교란행위로 조사를 받으면 형사처벌도 함께 받나요?

A. 제178조의2 위반 자체는 벌칙 조항인 제443조 제1항의 처벌 대상 목록에 들어 있지 않아 징역이나 벌금이 부과되지 않습니다. 제재는 제429조의2 제4항의 과징금뿐입니다. 다만 같은 사실관계가 제174조·제176조·제178조에 해당한다고 판단되면 그때는 형사 트랙으로 넘어가므로, 조사 초기에 행위가 어느 조항으로 구성되는지를 확인하는 것이 중요합니다.

Q. 시장질서 교란행위 과징금은 최대 얼마까지 나오나요?

A. 제429조의2 제4항은 5억원 이하를 원칙으로 하되, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 1.5배가 5억원을 초과하면 그 금액 이하까지 부과할 수 있도록 정합니다. 즉 5억원은 고정 상한이 아니며, 부당이득이 클수록 상한도 함께 올라갑니다. 미실현 이익도 산정에 포함된다는 점을 놓치기 쉽습니다.

Q. 시세를 조작할 목적이 없었는데도 교란행위가 되나요?

A. 제178조의2 제2항은 목적을 성립요건으로 두지 않습니다. 대량 허수호가나 반복적인 호가 정정·취소, 가장매매, 손익이전·조세회피 목적의 통정매매, 풍문 유포 등에 해당하면서 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있으면 성립합니다. 매매를 유인할 목적을 요구하는 제176조 시세조종과 갈리는 지점이 바로 여기입니다.

Q. 과징금을 내면 전과가 남나요?

A. 과징금은 형벌이 아니라 행정상 제재금이므로 전과 기록은 남지 않고, 신체 구속이나 형사처벌에 따르는 자격 제한도 없습니다. 다만 증권선물위원회의 조치 결과는 공표되는 것이 통상이고, 소속 회사의 내부 징계로 이어질 수 있어 실질적 불이익이 없다고 보기는 어렵습니다.

Q. 과징금 부과처분에 불복하려면 어떻게 해야 하나요?

A. 제432조가 준용하는 제425조에 따라 처분 고지를 받은 날부터 30일 이내에 금융위원회에 이의를 신청할 수 있고, 금융위원회는 신청받은 날부터 60일 이내에 결과를 통지해야 합니다. 부득이한 사유가 있으면 30일 범위에서 한 차례 연장됩니다. 이와 별도로 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 방법도 있습니다.

Q. 형사처벌과 과징금을 모두 받으면 이중처벌 아닌가요?

A. 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정은 과징금이 행정상 제재금이지 형벌이 아니므로 형사처벌과 병과해도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다고 보았습니다. 자본시장법은 여기에 더해 제429조의2 제2항에서 동일한 위반행위로 벌금을 부과받은 경우 과징금 부과를 취소하거나 벌금 상당액을 과징금에서 제외할 수 있도록 조정하고 있습니다.

맺음말

시장질서 교란행위 과징금과 형사처벌의 차이는 단순히 제재가 무겁고 가볍다는 문제가 아닙니다. 제178조의2는 형벌 조항이 애초에 붙어 있지 않은 별개의 위반 유형이고, 성립요건에서 목적과 신분을 요구하지 않으며, 법원 재판이 아니라 증권선물위원회 의결로 결론이 나고, 불복도 30일 이의신청과 행정소송이라는 행정 절차를 따릅니다. 반대로 제174조·제176조·제178조로 구성되면 제443조의 법정형과 제429조의2 제1항의 과징금이 함께 문제 되는 국면으로 넘어갑니다.

그래서 조사 통지를 받은 시점에 가장 먼저 확인할 것은 처분의 무게가 아니라 근거 조문입니다. 어느 조항으로 구성되느냐에 따라 다투어야 할 요건도, 준비해야 할 자료도, 남는 기록도 달라지기 때문입니다. 부당이득 산정은 총수입에서 총비용을 뺀 차액을 기준으로 하므로, 매매내역과 자금 흐름을 시간 순서대로 정리해 두는 것이 금액을 다투는 가장 기본적인 준비가 됩니다.

수원·경기남부에서 자본시장법 위반 관련 조사 통지나 사전 통지를 받으셨다면, 증권선물위원회 심의 전 단계에서 사실관계와 부당이득 산정을 정리해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.