대마 전과 5년 뒤 재적발 — 누범 가중일까요
사건 개요
5년 전, 지인들과 어울리다 대마를 흡연한 사실이 적발되어 벌금형 또는 집행유예를 받고 마무리된 적이 있는 분들이 있습니다. 그때는 "다시는 손대지 않겠다"는 다짐과 함께 사건이 지나갔지만, 시간이 흘러 방심한 사이 지인 모임 자리에서 또다시 대마를 접했다가 이번에는 수사기관에 적발되는 경우가 실제로 상당수 있습니다.
조사를 받으러 가면서 가장 먼저 드는 생각은 "5년이나 지났는데 왜 초범 때와 똑같이 취급받지 않는가"라는 억울함입니다. 동시에 "재범이니 이번엔 실형이 나오는 것 아니냐", "누범으로 형이 두 배까지 가중된다던데 나도 해당되는 것 아니냐"는 불안이 겹칩니다. 그런데 실제로 상담을 해보면, 정작 "5년"이라는 숫자 하나만 가지고는 누범 해당 여부를 판단할 수 없는 경우가 대부분입니다.
결론부터 말씀드리면, 누범 가중은 "재범이라서" 자동으로 적용되는 것이 아니라 형법 제35조가 정한 구체적 요건을 모두 충족해야만 성립합니다. 전과의 형종, 그 형이 언제 어떤 방식으로 끝났는지를 정확히 따지지 않은 채 "5년이 지났으니 안전하다" 또는 반대로 "재범이니 무조건 무겁게 나온다"고 지레짐작하는 것 모두 위험합니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 결과를 가르는 지점은 크게 네 가지입니다. 첫째, 5년 전 전과의 형종이 금고 이상의 형(징역·금고)이었는지, 아니면 벌금형에 그쳤는지입니다(형법 제35조 제1항). 둘째, 전범의 형 집행이 종료되거나 면제된 시점이 정확히 언제인지—확정일이 아니라 집행종료일 또는 면제일이 기산점이며, 집행유예를 받았던 경우라면 유예기간이 실효·취소 없이 경과했는지가 별도로 문제 됩니다. 셋째, 그 기산점으로부터 3년 이내에 이번 대마 사건이 발생했는지입니다. 넷째, 설령 형법상 누범에 해당하지 않더라도 마약류 범죄 양형기준상 동종 전과가 특별가중인자로 반영되는 별개의 문제가 남는다는 점입니다.
이 네 가지는 서로 다른 층위의 쟁점이라, 하나를 다른 것과 섞어서 판단하면 방어의 방향 자체가 틀어집니다. 그래서 상담 초기에 전과 기록을 정확히 확인하는 작업이 사건의 전체 그림을 좌우합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 누범 성립 요건을 처음부터 정면으로 다투기
많은 분들이 "재범이니 누범"이라고 지레 겁을 먹지만, 형법 제35조가 요구하는 요건은 생각보다 좁습니다. 이런 사건에서 김강희 변호사는 다음 순서로 전과 관계를 재구성합니다.
1) 전범의 형종부터 정확히 확인합니다.
대마 흡연·소지죄(마약류 관리에 관한 법률 제3조 제11호, 제61조 제1항)의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로, 초범인 경우 실무상 벌금형이나 집행유예로 종결되는 사례가 적지 않습니다. 형법 제35조의 누범은 전범이 금고 이상의 형을 받은 경우에만 적용되므로, 5년 전 전과가 벌금형이었다면 이번 사건이 아무리 가까운 시점에 발생했더라도 누범 가중은 애초에 성립하지 않습니다. 판결문·전과 조회 자료를 통해 형종을 처음부터 명확히 특정해 두는 것이 방어의 출발점입니다.
2) 집행유예였다면 '선고효력 상실'을 주장합니다.
전범이 금고 이상의 형이었더라도 집행유예를 선고받았고, 그 유예기간이 실효나 취소 없이 그대로 경과했다면 형법 제65조에 따라 형의 선고 자체가 효력을 잃습니다. 판례는 이렇게 형 선고의 효력이 상실된 경우 그 전과는 누범 가중의 전제가 되는 전과로 볼 수 없다는 입장을 취하고 있습니다. 5년이라는 기간이 유예기간 만료와 맞물려 있다면, 이 지점을 정확히 짚어 누범 전과 자체를 배제하는 것이 가능한지를 먼저 검토합니다.
3) 실형이었다면 집행종료일을 정확히 계산합니다.
전범이 실형으로 집행되었다면 기산점은 판결 확정일이 아니라 형 집행이 종료된 날(출소일) 또는 가석방·면제일입니다. "전과 후 5년"이라는 체감 시점이 확정일 기준인지, 실제 집행종료일 기준인지에 따라 3년 경과 여부의 결론이 달라질 수 있습니다. 수용증명서·형집행 관련 자료를 확보해 정확한 기산일을 계산하고, 그 결과에 따라 누범 가중을 다툴지 여부의 전략을 세웁니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 누범이 아니어도 남는 '재범 이미지'를 치료조건부 선처로 상쇄하기
형법상 누범 가중을 피하더라도, 마약류 사건에서 동종 재범이라는 사실 자체는 양형에 불리하게 작용합니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 처벌보다 치료를 우선하는 현행 제도를 적극적으로 활용합니다.
1) 마약류 중독 판별검사와 치료보호를 자발적으로 신청합니다.
마약류 관리에 관한 법률 제40조는 마약류 중독 여부의 판별검사와 치료보호를 받을 수 있는 제도를 두고 있습니다. 수사·재판 단계에서 먼저 나서서 치료보호기관의 판별검사를 신청하고 통원·입원 치료 이력을 만들어 두면, "이번 일을 계기로 문제를 직시하고 있다"는 사실을 서면이 아니라 객관적 진료 기록으로 보여줄 수 있습니다.
2) 치료명령제도를 변호인이 먼저 법원에 제안합니다.
치료명령은 선고유예·집행유예에 병행되는 사회 내 처우로, 시설에 수용되는 치료감호와 달리 일상을 유지하면서 외래로 치료를 받도록 하는 보안처분입니다. 재판부가 먼저 고려해 주기를 기다리기보다, 변호인이 재범 방지를 위한 구체적 치료 계획과 함께 치료명령 병과를 먼저 제안하는 쪽이 실형을 피하는 데 실질적으로 유리하게 작용하는 경우가 많습니다.
3) 재범방지 교육·상담 이수 실적을 재판부에 자료로 제시합니다.
한국마약퇴치운동본부 등 관련 기관의 재활교육이나 상담 프로그램을 스스로 신청해 이수한 실적은, "처벌만으로는 끊어지지 않던 고리를 스스로 끊으려 한다"는 정황으로 양형에 반영됩니다. 이런 자료를 재판 초기부터 꾸준히 축적해 제출하는 것이 결과에 직접적인 영향을 줍니다.
결론
"5년이나 지났으니 괜찮겠지"라는 막연한 안도도, "재범이니 이제 끝났다"는 지레짐작도 모두 사건을 정확히 보지 못하게 만듭니다. 누범 가중이 실제로 적용되는지는 전과의 형종과 정확한 기산일을 따져야만 알 수 있는 문제이고, 설령 누범에 해당하지 않더라도 재범이라는 사실 자체는 다른 방식으로 준비해야 할 몫으로 남습니다.
전과 조회로 형종과 기산일을 먼저 정확히 확인하고, 그 결과에 맞추어 누범 다툼과 치료 의지 증빙을 함께 준비하는 것이 순서입니다. 지금 비슷한 상황에 놓여 있다면, 사건을 정확히 진단받고 대응의 방향을 한 번 점검해 보시기를 권합니다.
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