동창에게 받은 투자금 다른 사업에 썼다면 사기일까 횡령일까
사건 개요
학교 동창 사이에는 계약서를 따로 쓰지 않는 경우가 많습니다. "믿고 하는 건데 무슨 서류가 필요하냐"는 말 한마디로 수천만 원이 오가고, 그 돈이 어떤 사업에 어떻게 쓰일지는 카카오톡 메시지 몇 줄로 대신하는 일이 흔합니다. 문제는 그 돈이 애초 말했던 사업이 아니라 다른 사업, 혹은 급한 빚을 막는 데 쓰였다는 사실이 뒤늦게 드러날 때 시작됩니다.
실제로 상담을 청해 오는 분들의 사정은 대개 비슷합니다. 동창에게 "이 사업에 투자하면 몇 달 안에 원금과 수익을 돌려주겠다"고 말하고 돈을 받았는데, 그 사업이 예상보다 어려워지자 받은 돈의 일부 또는 전부를 다른 사업 운영비나 개인 채무 변제에 돌려 썼습니다. 결국 애초 말한 사업은 흐지부지되고, 동창은 돈을 돌려받지 못하자 경찰에 고소장을 접수합니다.
이때 고소인 측은 대개 사기와 횡령을 함께 주장합니다. 그러나 이 둘은 성립 요건이 전혀 다르고, 같은 돈 한 번의 교부에 대해서는 원칙적으로 어느 한쪽만 성립합니다. 결국 사건의 향방은 "처음부터 속일 생각이 있었는가"와 "그 돈에 특정된 용도가 있었는가"라는 두 질문에 달려 있습니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 다투어지는 지점은 크게 세 가지입니다. 첫째, 돈을 받던 그 순간에 이미 약속을 지킬 생각이나 능력이 없었는지입니다(형법 제347조 사기죄의 편취 고의). 둘째, 그 돈에 구체적인 용도가 정해져 위탁된 것인지, 아니면 포괄적으로 사업자금 명목으로 소유권까지 넘어간 것인지입니다(형법 제355조 제1항 횡령죄의 위탁관계). 셋째, 사기와 횡령은 통상 택일 관계에 있어, 처음부터 기망해 편취한 돈이라면 그 이후 임의로 다른 데 썼다 해도 별도의 횡령죄가 되지 않는다는 점입니다.
세 질문이 순서대로 사건의 죄명 자체를 가릅니다. 편취 고의가 인정되면 사기죄로 확정되고 그 뒤의 자금 사용처는 양형 사유에 그치지만, 편취 고의가 인정되지 않으면 쟁점은 곧바로 "용도 특정" 여부로 넘어가 횡령죄 성부를 가르게 됩니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: '편취 고의의 시점'과 '위탁의 용도 특정'을 다시 짜기
가장 먼저 다투어야 할 것은 죄명 자체입니다. 사기죄와 횡령죄는 요건이 다르고, 대법원은 처음부터 기망하여 돈을 교부받은 경우에는 그 즉시 사기죄가 성립하며 이후 그 돈을 다른 데 썼더라도 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 봅니다(불가벌적 사후행위). 반대로 돈을 받을 당시에는 정상적인 위탁이었으나 그 후 위탁의 취지에 반해 임의로 소비한 경우라야 횡령죄가 문제 됩니다. 이런 사건에서 김강희 변호사는 다음 순서로 사실관계를 재구성합니다.
1) 자금 교부 당시의 대화를 시간순으로 재구성합니다.
카카오톡·문자·통화 녹취 등을 교부 이전과 이후로 나누어, 사업 계획을 설명한 시점, 상대가 결정한 시점, 실제 송금한 시점을 특정합니다. 교부 이전에 이미 사업이 사실상 회생 불가능한 상태였거나 돈을 다른 용도에 쓸 계획이 있었다는 정황이 없다면, 편취의 고의를 처음부터 인정하기는 어렵습니다. 이 시간순 재구성이 사기냐 횡령이냐를 가르는 첫 번째 방어선입니다.
2) 돈에 '용도가 특정'되어 위탁된 것인지를 문언으로 확인합니다.
대법원은 목적·용도를 정하여 위탁된 금전은 그 용도에 사용될 때까지 위탁자에게 소유권이 유보되어 있어, 이를 위탁 취지에 반해 다른 데 소비하면 횡령죄가 성립한다고 보면서도, 단순히 '사업자금으로 써 달라'는 포괄적 부탁에 그쳐 돈의 소유권 자체가 넘어간 경우(사실상 소비대차)라면 다른 사업에 썼다는 사정만으로 횡령죄를 구성하기 어렵다고 봅니다. 그래서 실제 주고받은 메시지가 "○○사업 임대차보증금으로만 쓸게"처럼 구체적이었는지, 아니면 "사업 좀 도와줘" 수준의 포괄적 부탁이었는지를 문언 그대로 확인해 위탁의 성격을 명확히 합니다.
3) 자금의 실제 흐름을 계좌 내역으로 추적합니다.
입금받은 계좌에서 자금이 언제, 어디로, 어떤 명목으로 이체됐는지를 거래내역서로 확보합니다. 애초 말한 사업 관련 지출(임대료·설비대금·인건비 등)로 일부라도 실제 사용된 흔적이 있다면 처음부터 편취할 생각이 없었다는 정황이 되고, 반대로 교부 직후 곧바로 다른 계좌나 개인 채무 변제로 흘러간 흔적이 뚜렷하다면 편취 고의 쪽으로 무게가 실립니다. 이 흐름을 먼저 확인해야 방어의 축을 사기 다툼에 둘지, 횡령의 용도 특정 다툼에 둘지 정할 수 있습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 횡령이 인정되는 국면에서는 이득액과 불법영득의사를 다투기
용도 특정이 인정되어 횡령 쪽으로 쟁점이 좁혀졌다 해도, 그것으로 끝이 아닙니다. 횡령죄는 불법영득의사, 즉 위탁 취지를 저버리고 자기 것처럼 처분할 의사가 있었는지를 별도로 요구하고, 이득액의 규모에 따라 적용 법조 자체가 달라질 수 있습니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 다음을 함께 챙깁니다.
1) 일시 유용과 영득의 경계를 구체적 정황으로 구분합니다.
돈을 다른 사업에 돌려 쓰면서도 상환 능력과 의사를 계속 유지했고, 필요한 때 다른 자금으로 대체할 수 있는 상태였다면 곧바로 영득의사가 있다고 단정하기 어렵습니다. 일시적으로 자금을 돌려 막았을 뿐이라는 사정 — 대체 자금원의 존재, 상환 계획서, 일부 상환 이력 — 을 정리해 불법영득의사를 다투는 근거로 삼습니다.
2) 이득액을 정확히 계산해 특가법 적용 여부를 가늠합니다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 횡령으로 인한 이득액이 5억 원 이상이면 가중처벌 구간으로 넘어갑니다. 원금 전액이 아니라 실제 반환받지 못한 순액, 즉 일부 변제분을 제외한 잔액을 기준으로 이득액을 다시 계산해, 형이 크게 갈리는 가중처벌 구간에 해당하는지부터 먼저 확인합니다.
3) 변제와 합의로 형사 절차의 방향을 바꿉니다.
수사·재판 단계에서 실제로 일부라도 변제하거나 변제 계획을 구체적으로 제시하고 피해자와 합의에 이르는 것은 양형에서 가장 큰 변수입니다. 합의가 어렵다면 공탁을 통해서라도 피해 회복 의사를 객관적으로 남겨, 처벌불원 의사나 정상참작 사유를 확보해 둡니다.
결론
동창 사이의 투자는 계약서 없이 신뢰만으로 오가는 경우가 많아, 정작 문제가 생기면 그 돈의 성격부터 다시 따져야 합니다. 사기냐 횡령이냐는 감정으로 정해지는 것이 아니라, 돈을 받던 순간의 의도와 그 돈에 용도가 얼마나 구체적으로 정해져 있었는가로 갈립니다.
고소를 당했거나 당할 상황이라면, 자금을 주고받은 대화와 계좌 흐름부터 시간순으로 정리해 두는 것이 방어의 출발점입니다. 지금 상황이 이와 비슷하다면, 어느 쪽으로 사건이 흘러가고 있는지 한 번 점검을 받아보시기를 권합니다.
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