업무상횡령 보관자 지위 부정, 위탁관계 없었다는 항변 

회사 자금이나 거래처 물품을 다루다가 업무상횡령으로 고소당했는데, 정작 본인은 애초에 그 돈이나 물건을 "남을 위해 맡아둔" 적이 없다고 느끼는 경우가 있습니다. 계약에 따라 정당하게 받은 대금이었을 뿐인데 상대방이 뒤늦게 반환을 요구하며 형사 고소로 끌고 가는 경우, 동업 정산이 끝나기도 전에 공동 자금을 썼다는 이유로 고소당하는 경우가 대표적입니다. 이런 사건에서 실무가 가장 먼저 따지는 것은 "얼마를 어떻게 썼는가"가 아니라, 애초에 그 재물에 대해 형사법이 보호하는 위탁관계 자체가 있었는지입니다. 위탁관계가 인정되지 않으면 보관자 지위 자체가 성립하지 않고, 보관자 지위가 없으면 횡령이라는 개념 자체가 그 사안에 적용될 여지가 없습니다.

먼저 전체를 짚어보겠습니다: 보관자 지위와 위탁관계, 횡령 성립의 첫 관문

업무상횡령죄는 형법 제355조 제1항의 횡령죄를 기본으로 하되, 그 임무가 업무상의 것일 때 형법 제356조에 따라 가중처벌하는 구조입니다. 성립요건은 크게 두 가지로 나뉩니다. 첫째, 업무상 타인의 재물을 보관하는 자일 것. 둘째, 그 재물을 횡령하는 행위, 즉 불법영득의사가 객관적으로 드러나는 처분행위가 있을 것입니다.

여기서 자주 간과되는 지점이 첫 번째 요건입니다. "보관하는 자"라는 지위는 단순히 돈이나 물건을 손에 쥐고 있었다는 사실만으로 인정되지 않습니다. 위탁신임관계에 기초한 점유여야 합니다. 즉 상대방이 "이 돈(물건)은 특정한 목적으로만 써 달라, 나중에 그대로 돌려 달라"는 취지로 맡긴 것이어야 보관자 지위가 인정되고, 반대로 매매·도급처럼 대금이나 목적물의 소유권 자체가 이전되는 통상의 계약관계였다면 애초에 "맡아둔" 것이 아니라 "받은" 것이어서 보관자 지위 자체가 부정될 수 있습니다.

이 항변이 실무상 결정적인 이유가 여기 있습니다. 불법영득의사가 있었는지, 처분행위가 정당했는지를 따지기 이전에, 보관자 지위라는 전제 자체가 무너지면 업무상횡령이라는 범죄 구성 자체가 성립할 수 없습니다. 매매대금을 선지급받은 뒤 용도를 다르게 썼다는 이유로 고소당한 경우, 동업 정산 전 공동 자금을 사용했다는 이유로 고소당한 경우, 채권 추심을 대행하다 회수금 처리를 두고 다투는 경우 등에서 이 항변이 특히 자주 쓰입니다.

법은 이렇게 판단합니다: 위탁관계는 사실이 아니라 규범적으로 가려진다

형법 제356조는 업무상 임무에 위배해 제355조의 죄를 범한 자를 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 "보관"의 개념은 재물이 사실상의 지배 아래 있는 경우뿐 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태까지 포괄합니다. 그래서 타인의 금전을 위탁받아 은행 계좌에 예치해 둔 경우에도 보관자 지위는 그대로 유지됩니다 — 즉 "직접 손에 쥐고 있지 않았다"는 사정만으로는 보관자 지위를 벗어날 수 없습니다.

문제는 그 반대 방향, 즉 위탁관계가 애초에 없었다는 항변입니다. 대법원은 위탁관계의 존부를 단순한 사실관계 확인이 아니라, 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 그 보관자에게 재물의 상태를 그대로 유지할 의무를 지워 형사법적으로 보호할 만한 가치가 있는지를 종합적으로 살펴 규범적으로 판단해야 한다는 태도를 취하고 있습니다. 즉 계약서에 "보관"이라는 단어가 있는지가 아니라, 그 관계의 실질이 형사처벌로까지 보호해야 할 신임관계인지를 가려낸다는 뜻입니다.

이 법리가 가장 선명하게 드러난 사례가 대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결입니다. 이 사건은 채권양도인이 채무자에게 채권양도 사실을 통지하는 등 대항요건을 갖춰 주기도 전에, 스스로 채무자로부터 채권을 추심해 돈을 받아 임의로 소비한 사안이었습니다. 대법원은 종전 판례를 변경하면서, 그 돈의 소유권은 수령과 동시에 채권양도인에게 귀속할 뿐 채권양수인에게 귀속한다고 볼 법적 근거가 없고, 채권양도인과 채권양수인은 통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계에 있다고 볼 수 없다며 무죄 취지로 판단했습니다. 계약 당사자 사이라는 사실만으로 자동으로 위탁관계가 생기는 것이 아니라, 이해관계가 대립하는 통상적 계약관계에서는 위탁관계가 쉽게 인정되지 않는다는 점을 보여주는 판례입니다.

다만 이 항변이 항상 통하는 것은 아닙니다. 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결은 동업재산이 동업자들의 합유에 속한다는 이유로, 동업관계가 존속하는 한 동업자 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 처분대금을 임의로 소비하면 지분비율과 무관하게 횡령죄 책임을 진다고 판시했습니다. 같은 "동업"이라는 단어를 쓰더라도, 재산이 합유·조합재산의 성격을 강하게 띠고 정산이 이루어지지 않은 상태라면 보관자 지위가 오히려 쉽게 인정된다는 뜻입니다. 결국 관건은 그 재산이 (1) 통상 계약의 이행으로 소유권이 이전된 것인지, (2) 특정 목적으로만 쓰도록 용도가 제한돼 있었는지, (3) 반환이나 정산 약정이 있었는지를 계약 문언과 거래 관행, 당사자들의 인식을 통해 규명하는 데 있습니다.

숫자로 보면 이 항변의 실익은 더 뚜렷해집니다. 예를 들어 물품대금 명목으로 3억 원을 받았는데 상대방이 나중에 "특정 용도로만 쓰라고 맡긴 돈"이라며 고소한 사안을 가정해 보겠습니다. 계약서상 대금 지급과 동시에 소유권이 이전되는 매매 구조였고 별도의 용도 제한 약정이 없었다면, 위탁관계 자체가 인정되기 어려워 업무상횡령 성립이 그 전제에서부터 막힐 수 있습니다. 반대로 이득액이 5억 원 이상인 사안이라면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역(50억 원 이상은 무기 또는 5년 이상의 징역)까지 가능해지므로, 보관자 지위 자체를 다투는 실익이 형법 제356조만 적용될 때보다 훨씬 커집니다.

김상훈 변호사의 대응, 이렇게: 계약의 실질부터 다시 규명합니다

보관자 지위를 부정하는 항변은 다음 순서로 준비합니다.

• 계약의 성격부터 규명 — 계약서·거래 이메일·문자메시지 등에서 그 재물이 "맡겨진" 것이 아니라 "이전된" 것이었음을 보여주는 문언을 확보합니다. 매매·도급이었다면 대금 지급 시점에 소유권이 넘어가는 구조였는지, 용도를 제한하는 특약이 있었는지를 먼저 확인합니다.

• 자금·물건의 흐름을 자료로 정리 — 입금 계좌, 회계처리 방식, 정산 관행, 유사 거래에서의 처리 사례 등을 시계열로 정리해 회계장부와 대사합니다. 특정 용도로만 쓰도록 지정된 계좌가 아니라 통상의 사업 계좌로 섞여 관리됐다면 위탁관계를 부정하는 유력한 근거가 됩니다.

• 판례 법리를 사안에 적용한 의견서 작성 — 대법원 2017도3829 전원합의체 판결이 제시한 "통상의 계약에 따른 이익대립관계인지" 기준을 사안의 구체적 사실관계에 대입해, 수사 초기 단계(진정서·의견서 제출)에서부터 위탁관계 부존재를 핵심 쟁점으로 전면에 세웁니다.

• 진술 정리 — 피의자신문 등에서 "맡아뒀다", "보관하고 있었다" 식의 표현을 무심코 쓰지 않도록 사전에 진술을 정리합니다. 처음부터 통상거래였다는 사실관계 프레임을 일관되게 유지하는 것이 이후 다툼에서 중요합니다.

• 이중 방어선 구축 — 보관자 지위가 일부라도 인정될 가능성에 대비해, 반환·정산 의사가 있었다는 점과 불법영득의사가 없었다는 점도 함께 소명해 둡니다. 전제 요건과 주관적 요건을 각각 따로 다투는 편이 결과적으로 더 안전합니다.

• 단계별 목표 설정 — 수사 단계에서는 불송치·불기소를 목표로 하되, 여의치 않아 기소로 이어지면 형사재판에서 무죄를 다투는 한편 민사상 반환·정산 절차도 함께 대비합니다.

망설이는 사이, 시간은 불리해집니다: 초기 진술이 항변의 성패를 가릅니다

보관자 지위를 다투는 항변은 사건 초기의 진술과 자료 정리에서 사실상 승패가 갈립니다. 수사기관 조사에서 무심코 "맡아뒀다"는 취지로 진술해 버리면, 이후 계약서를 아무리 다시 들여다봐도 그 진술을 뒤집기가 훨씬 어려워집니다.

업무상횡령으로 고소당했는데 애초에 그 돈이나 물건이 위탁받은 것이 아니라 정당한 계약의 이행으로 받은 것이었다면, 계약의 실질과 자금 흐름부터 다시 정리해 보시고, 초기 대응 방향을 검토해 보시기 바랍니다.

법률 문제는 초기 대응이 중요합니다. 도움이 필요하시면 언제든 김상훈 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.