지인 뒷담화도 명예훼손일까 — 오프라인 공연성·전파가능성 판단 기준 

친한 지인에게만 조용히 털어놓은 험담이니 별문제 없을 거라 생각하기 쉽습니다. 그러나 명예훼손죄는 '공연히' 사실을 적시했을 때 성립하는데, 이 공연성은 단 한 사람에게 말한 경우에도 인정될 수 있습니다. 반대로 여러 사람이 있는 자리에서 한 말이라도 상황에 따라 공연성이 부정되기도 합니다. 이 글에서는 오프라인에서 오간 뒷담화가 어떤 기준으로 명예훼손이 되는지, 특히 대법원이 유지하고 있는 '전파가능성' 법리와 그 예외를 중심으로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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뒷담화가 명예훼손이 되는 갈림길 — '공연성'이라는 문턱

친한 지인에게 다른 사람 험담을 늘어놓는 일은 일상에서 흔합니다. 그런데 그 험담이 형사 사건으로 번지는 경우가 적지 않습니다. 뒷담화가 명예훼손죄가 되는지 여부를 가르는 첫 번째 관문이 바로 공연성(公然性)입니다. 형법 제307조는 "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한" 경우를 처벌하는데, 이때 '공연히'가 인정되지 않으면 아무리 험한 말을 했어도 이 죄로는 처벌되지 않습니다.

많은 분들이 "많은 사람 앞에서 떠들어야 죄가 된다"고 오해합니다. 그러나 우리 법원은 단 한 사람에게 조용히 말한 경우에도 일정한 요건이 갖춰지면 공연성을 인정합니다. 반대로 여러 명이 모인 자리라도 상황에 따라 공연성이 부정되기도 합니다. 결국 몇 명에게 말했는지가 아니라, 그 말이 불특정 또는 다수인에게 퍼질 수 있는 상황이었는지가 핵심입니다.

뒷담화의 명예훼손 성립은 '몇 명이 들었나'가 아니라 '불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있었나'로 갈린다.

공연성이란 무엇인가 — 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태

대법원은 명예훼손죄의 공연성을 "불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태"라고 정의해 왔습니다. 여기서 '불특정'은 상대방이 특정되지 않았다는 의미가 아니라, 그 사람이 누구인지와 무관하게 사실이 전파될 가능성이 열려 있다는 뜻으로 이해됩니다. '다수인'은 숫자로 딱 정해진 것은 아니지만, 여러 사람이 동시에 그 내용을 인식할 수 있는 상태를 가리킵니다.

공연성은 발언 당시를 기준으로 판단합니다. 예컨대 사무실에서 동료 여러 명이 함께 있는데 그중 한 사람의 비위 사실을 큰 소리로 말했다면, 나머지 사람들이 실제로 들었는지와 별개로 인식할 수 있는 상태였다는 점에서 공연성이 문제 됩니다. 반대로 아무도 없는 밀폐된 공간에서 당사자에게만 직접 한 말은, 그 자체로는 제3자가 인식할 수 없어 공연성이 부정될 여지가 큽니다.

주의할 점은 '공연성'과 '피해자 특정'은 별개의 요건이라는 것입니다. 명예훼손이 되려면 그 험담의 대상이 누구인지 주변 사람들이 알아볼 수 있을 정도로 특정되어야 하고, 동시에 그 내용이 공연히 적시되어야 합니다. 이름을 대지 않았더라도 정황상 누구를 가리키는지 알 수 있으면 특정성은 충족될 수 있습니다.

단 한 사람에게 말해도 성립할 수 있다 — 전파가능성 이론

공연성 판단에서 가장 오해가 많고 또 실무상 결정적인 것이 전파가능성 이론입니다. 대법원은 개별적으로 소수의 사람, 심지어 한 사람에게만 사실을 말했더라도 그 상대방이 이를 다시 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있다면 공연성이 인정된다는 법리를 오랜 기간 유지해 왔습니다. 즉 "둘이 있는 자리에서 조용히 말했으니 괜찮다"는 생각은 위험할 수 있습니다.

이 전파가능성 법리는 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서 다시 한번 정면으로 다뤄졌습니다. 이 판결의 다수의견은 전파가능성 법리가 오랜 시간에 걸쳐 발전해 온 확립된 법리로서 현재에도 타당하므로 유지되어야 한다고 판단했습니다. 따라서 소수에게 한 발언이라도 그 말이 밖으로 퍼져 나갈 개연성이 있었다면 명예훼손죄의 공연성 요건은 충족될 수 있습니다.

구체적으로 어떤 경우에 전파가능성이 인정될까요. 예를 들어 험담을 들은 사람이 피해자와 별다른 이해관계가 없고 여러 사람과 교류가 많은 위치에 있다면, 그 내용이 소문으로 번질 가능성이 높다고 평가되기 쉽습니다. 반면 상대방이 비밀을 지킬 만한 특별한 사정이 있었다면 전파가능성이 낮게 평가될 수 있습니다. 결국 '누구에게, 어떤 관계에서, 어떤 맥락으로' 말했는지가 세밀하게 따져집니다.

한 사람에게만 말했어도 그 말이 다시 퍼질 가능성이 있으면 공연성이 인정된다는 것이 전파가능성 이론이다(대법원 2020도5813 전원합의체 판결로 유지 확인).

친구·가족에게 한 험담 — 공연성이 부정되는 '특별한 사정'

전파가능성 이론에는 중요한 균형추가 있습니다. 위 2020도5813 전원합의체 판결은 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구처럼 사적으로 친밀한 관계에 있거나, 직무상 특수한 지위에 있는 경우에는 공연성을 함부로 인정해서는 안 된다는 점을 분명히 했습니다. 이런 관계에서는 오히려 비밀이 지켜질 것으로 기대되기 때문에, 공연성을 인정하려면 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재해야 한다고 보았습니다.

또한 같은 판결은 전파가능성이 있다는 점에 대해서는 검사가 엄격하게 증명해야 하고, 막연한 추측만으로 공연성을 인정할 수 없다는 취지를 밝혔습니다. 다시 말해 "친구니까 어차피 소문났을 것"이라는 식의 추정만으로는 부족하고, 실제로 전파될 개연성을 뒷받침하는 구체적 정황이 필요합니다. 이 부분은 뒷담화로 고소당한 사람에게 중요한 방어 논거가 됩니다.

예를 들어 배우자에게 배우자의 지인에 대한 험담을 한 경우, 부부 사이의 대화라는 특성상 그 자체만으로는 전파가능성을 쉽게 인정하기 어렵습니다. 다만 그 자리에 제3자가 함께 있었거나, 이후 실제로 소문이 퍼진 정황이 있다면 결론은 달라질 수 있습니다. 결국 관계의 친밀성은 공연성을 낮추는 요소이지만, 그것만으로 무조건 무죄가 되는 것은 아니라는 점을 유념해야 합니다.

사실을 말했어도 처벌될까 — 사실적시 명예훼손과 위법성 조각

또 하나 흔한 오해는 "거짓말이 아니라 사실을 말했으니 죄가 안 된다"는 것입니다. 그러나 형법 제307조 제1항은 진실한 사실을 적시한 경우에도 명예를 훼손하면 성립합니다. 다만 처벌 수위가 다릅니다. 사실적시 명예훼손은 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금이고, 허위사실을 적시한 경우(제307조 제2항)는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금으로 더 무겁습니다.

사실을 말한 경우 방어의 핵심은 형법 제310조의 위법성 조각입니다. 제310조는 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다고 정합니다. 다만 뒷담화 상황에서는 이 조항이 적용되기 어려운 경우가 많습니다. 사적인 감정이나 험담의 성격이 강하고 공공의 이익과 무관하다면 위법성 조각을 인정받기 쉽지 않기 때문입니다.

예를 들어 직장 내 부정행위를 공적 절차에서 문제 삼기 위해 관련자에게 알린 경우라면 공공의 이익 측면이 인정될 여지가 있습니다. 반면 개인적 앙금 때문에 지인의 사생활을 여기저기 옮긴 경우는 진실이더라도 처벌 대상이 될 수 있습니다. 따라서 '사실이니 괜찮다'가 아니라, 그 말이 어떤 목적과 맥락에서 나왔는지를 함께 따져야 합니다.

뒷담화 명예훼손 성립 요건과 초기 대응

지금까지의 내용을 실제 사안에 적용하려면, 명예훼손이 성립하기 위한 요건을 하나씩 점검해 보는 것이 유용합니다. 아래 요소 중 하나라도 빠지면 명예훼손죄로는 처벌하기 어렵습니다.

• 공연성 — 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태. 소수에게 말했어도 전파가능성이 있으면 인정될 수 있다.

• 피해자 특정 — 이름을 대지 않았더라도 정황상 누구인지 알아볼 수 있으면 충족된다.

• 사실의 적시 — 단순한 평가·의견이 아니라 구체적 사실을 드러내야 한다(진실이든 허위든 성립 가능).

• 명예 훼손 가능성 — 사회적 평가를 떨어뜨릴 만한 내용이어야 한다.

• 고의 — 그러한 사실을 공연히 적시한다는 인식이 있어야 한다.

명예훼손죄는 반의사불벌죄입니다(형법 제312조 제2항). 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명확히 표시하면 공소를 제기할 수 없고, 이미 기소되었다면 공소기각으로 이어집니다. 그래서 실무에서는 피해자와의 합의가 사건의 향방을 크게 좌우합니다. 고소를 당한 입장이라면 발언의 경위와 관계, 전파가능성을 다투는 한편, 원만한 합의 가능성도 함께 검토하는 것이 현실적입니다.

고소를 준비하는 입장이라면 발언 내용·일시·장소·들은 사람을 구체적으로 특정하고, 그것이 어떤 경로로 자신에게 전해졌는지 증거를 정리해 두는 것이 중요합니다. 전파가능성은 검사가 엄격히 증명해야 하는 부분이므로, 그 말이 실제로 어떻게 퍼졌는지를 보여줄 수 있는 자료가 있으면 사건 진행에 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 단둘이 있을 때 험담했는데도 명예훼손이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 우리 법원은 한 사람에게만 말한 경우라도 그 사람이 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으면 공연성을 인정하는 전파가능성 이론을 유지하고 있습니다. 다만 상대가 비밀을 지킬 만한 특별한 관계라면 공연성이 부정될 수 있고, 전파가능성은 검사가 엄격히 증명해야 합니다.

Q. 사실을 그대로 말했는데도 처벌받을 수 있나요?

A. 그렇습니다. 형법 제307조 제1항은 진실한 사실을 적시한 경우에도 명예를 훼손하면 성립하며 2년 이하 징역이나 금고 또는 500만원 이하 벌금에 처합니다. 다만 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 제310조에 따라 처벌되지 않을 수 있으나, 사적인 험담에는 적용되기 어려운 경우가 많습니다.

Q. 이름을 말하지 않았으면 특정이 안 돼서 무죄 아닌가요?

A. 반드시 그렇지는 않습니다. 이름을 직접 대지 않았더라도 직책, 관계, 정황 등을 종합해 주변 사람들이 누구를 가리키는지 알아볼 수 있으면 피해자 특정 요건이 충족됩니다. 반대로 누구인지 전혀 알 수 없을 정도라면 특정성이 부정될 수 있습니다.

Q. 가족이나 친한 친구에게만 말한 것도 문제가 되나요?

A. 배우자·친척·친구처럼 사적으로 친밀한 관계에서는 비밀이 지켜질 것으로 기대되므로 공연성 인정에 신중해야 한다는 것이 대법원 2020도5813 전원합의체 판결의 취지입니다. 다만 그런 관계에도 불구하고 널리 전파될 만한 특별한 사정이 있으면 공연성이 인정될 수 있어, 관계만으로 안심할 수는 없습니다.

Q. 명예훼손으로 고소당했는데 합의하면 사건이 끝나나요?

A. 명예훼손죄는 반의사불벌죄여서 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 공소를 제기할 수 없고, 기소된 뒤라면 공소기각으로 종결될 수 있습니다. 따라서 피해자와의 원만한 합의는 사건 해결에 큰 영향을 미치며, 합의 시점과 방식이 중요합니다.

Q. 험담이 소문으로 퍼졌다는 걸 어떻게 입증하나요?

A. 그 말을 들은 사람의 진술, 소문이 전달된 경로, 메시지나 대화 기록 등이 자료가 됩니다. 전파가능성은 검사가 엄격하게 증명해야 하는 부분이므로, 막연한 추측이 아니라 실제 전파 정황을 뒷받침하는 구체적 증거가 있을수록 유리합니다.

맺음말

지인에 대한 뒷담화가 명예훼손이 되는지는 '몇 명 앞에서 말했는가'라는 단순한 숫자가 아니라, 그 말이 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있는 상황이었는가로 결정됩니다. 우리 법원은 소수에게 한 발언이라도 전파가능성이 있으면 공연성을 인정하는 전파가능성 이론을 유지하면서도, 친밀한 관계에서는 특별한 사정을 요구하고 전파가능성에 대한 엄격한 증명을 요구함으로써 균형을 잡고 있습니다.

사실을 말했더라도 처벌될 수 있고, 반대로 관계와 맥락에 따라 공연성이 부정될 수도 있는 만큼, 개별 사안은 발언 경위와 증거를 세밀하게 따져 판단해야 합니다. 고소를 당한 입장이든 대응을 준비하는 입장이든, 초기에 사실관계와 증거를 정리해 두는 것이 결과를 좌우하는 경우가 많습니다.

수원·경기남부 지역에서 뒷담화·명예훼손 문제로 형사 절차를 앞두고 계신다면, 발언의 경위와 전파가능성을 어떻게 다툴지 방향을 잡는 데 변호사의 조력이 도움이 될 수 있습니다.

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