'프리랜서'로 계약했으니 퇴직금도 4대보험도 없다는 말을 들으면, 정말 그런지 의문이 들기 마련입니다. 그러나 근로자인지 아닌지는 계약서에 적힌 명칭이 아니라 실제로 어떻게 일했는지가 정합니다. 매일 정해진 시간과 장소에서 회사의 지시를 받으며 일했다면, 계약서 제목이 '위탁'이든 '용역'이든 근로자로 인정될 수 있습니다. 이 글에서는 법원이 사용종속관계를 판단하는 기준과, 근로자성이 인정될 때 청구할 수 있는 퇴직금·4대보험을 하나씩 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
계약서의 '프리랜서'라는 이름은 결정적이지 않다
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자를 "직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람"으로 정의합니다. 여기서 핵심은 두 가지입니다. 임금을 목적으로 일했는지, 그리고 사용자에게 종속된 관계에서 근로를 제공했는지입니다. 계약서 맨 위에 '프리랜서 계약서'나 '업무위탁계약서'라는 제목이 붙어 있다는 사실은 이 판단에서 출발점일 뿐 결론이 아닙니다.
대법원도 오래전부터 같은 태도를 유지해 왔습니다. 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결은 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다, 그 실질에서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지에 따라 판단해야 한다고 밝혔습니다. 이름이 아니라 일한 방식을 본다는 뜻입니다.
예를 들어 위탁계약서에 서명했더라도 매일 아침 정해진 시간에 출근해 회사가 지시한 업무를 처리하고, 관리자에게 진행 상황을 보고하며, 지각·결근을 통제받았다면 실질은 근로자에 가깝습니다. 반대로 스스로 일정을 짜고 결과물만 납품하며 회사의 일상적 간섭을 받지 않았다면 근로자성이 약해집니다. 그래서 다툼은 대부분 '어떻게 일했는가'라는 사실관계에서 갈립니다.
근로자성은 계약서의 이름이 아니라 근로제공의 실질, 즉 사용자에게 종속되어 일했는지로 정해집니다.
법원이 보는 사용종속관계 판단 요소
그렇다면 종속적인 관계인지 무엇으로 가늠할까요. 대법원 2004다29736 판결은 어느 한 가지 기준으로 단정하지 않고, 여러 경제적·사회적 조건을 종합해서 판단하도록 정리했습니다. 실무에서 반복적으로 인용되는 핵심 요소는 다음과 같습니다.
업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙이나 복무·인사규정 등의 적용을 받는지
업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지
사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지
스스로 비품·작업도구를 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행시키는 등 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
이윤 창출과 손실 부담 등 위험을 스스로 안고 있는지
보수가 근로 자체의 대가인지, 기본급·고정급이 정해져 있는지
근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도
중요한 점은 이 요소들을 점수처럼 더해 기계적으로 합산하지 않는다는 것입니다. 법원은 여러 사정을 전체적으로 놓고, 회사가 그 사람의 노무 제공을 실질적으로 지배·통제했는지를 종합적으로 살핍니다. 그래서 같은 '프리랜서'라도 업종과 근무 형태에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
원천징수 안 됐고 4대보험 미가입이라도 — '완화 원칙'
많은 분이 "나는 3.3%만 떼고 받았고 4대보험도 안 들어서 근로자가 아니다"라고 지레 포기합니다. 그러나 대법원은 이 부분을 신중하게 봅니다. 대법원 2004다29736 판결은 기본급·고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수했는지, 사회보장제도에서 근로자로 인정받는지 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 여지가 크다는 이유로, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다고 판시했습니다.
이 완화 법리는 최근 판결에서도 그대로 확인됩니다. 대법원 2023. 8. 18. 선고 2019다252004 판결은 아이돌봄 지원법에 따른 아이돌보미의 근로자성을 인정하면서, 서비스기관이 일정 기간 이상 근무한 돌보미를 4대보험에 가입시키고 퇴직금을 지급한 것을 단순한 시혜적 조치로 볼 수 없다고 판단했습니다. 즉 4대보험 가입 여부나 세금 처리 방식은 사용자가 좌우할 수 있는 사정이므로, 그것만으로 근로자성을 뒤집는 결정적 근거가 되기 어렵다는 것입니다.
3.3% 사업소득 처리와 4대보험 미가입은 사용자가 정하기 나름인 사정이어서, 그 사실만으로 근로자성이 부정되지는 않습니다.
어디서 갈리나 — 지휘·감독과 독립사업성
인정과 부정을 가르는 실질적인 축은 '지휘·감독을 받았는가'와 '독립한 사업자로 볼 수 있는가'입니다. 대법원 2019다252004 판결에서 아이돌보미의 근로자성이 인정된 근거를 보면 이 축이 뚜렷합니다. 돌보미는 결격사유 심사와 면접, 양성·보수교육을 거쳐야 활동할 수 있었고, 근무시간과 장소를 지정하는 최종 권한은 서비스기관이 가지고 있었습니다. 또한 제3자를 고용해 업무를 대행시킬 수 없었고, 근무시간에 비례한 보수만 받을 뿐 추가 이윤을 만들거나 손실을 떠안을 여지가 없었습니다.
반대로 근로자성이 부정되는 방향은 이렇습니다. 스스로 여러 거래처와 계약을 맺어 자기 계산으로 사업을 운영하고, 일감마다 대체 인력을 투입할 수 있으며, 업무 수행 방식과 시간을 자율적으로 정하고, 성과나 수임 건수에 따라 보수가 크게 달라진다면 독립사업자에 가깝습니다. 이런 경우에는 회사가 결과물을 받을 뿐 노무 제공 과정을 지배한다고 보기 어렵습니다.
따라서 같은 직군이라도 결론은 근무 실태에 따라 갈립니다. 예컨대 한 회사에만 전속되어 매일 출근하고 정해진 업무를 지시받는 '프리랜서 디자이너'는 근로자로 인정될 가능성이 높고, 여러 클라이언트의 의뢰를 자기 사무실에서 자유롭게 처리하는 디자이너는 그렇지 않을 수 있습니다. 자신의 근무 형태가 어느 쪽에 가까운지 냉정하게 따져 보는 것이 출발점입니다.
근로자로 인정되면 퇴직금은 어떻게 되나
근로자성이 인정되면 퇴직금 청구의 문이 열립니다. 근로자퇴직급여 보장법에 따르면 사용자는 계속근로기간 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자가 퇴직하면 퇴직금을 지급해야 합니다. 지급 수준은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금입니다.
실무에서 특히 중요한 점은, 프리랜서라는 이름으로 일한 기간이라도 그 실질이 근로 제공이었다면 계속근로기간에 포함될 수 있다는 것입니다. 예를 들어 3년 동안 위탁계약 형식으로 매일 출근해 근무했고 그 실질이 근로자로 인정된다면, 3년 전체가 계속근로기간이 되어 3년치 퇴직금이 산정될 수 있습니다. 계약서를 중간에 위탁에서 정규직으로 바꿨더라도 관계가 단절 없이 이어졌다면 앞뒤 기간을 합산하는 것이 원칙입니다.
다만 퇴직금은 근로자성이 전제되어야 발생하므로, 회사가 프리랜서라고 다투면 결국 앞서 본 사용종속관계를 먼저 증명해야 합니다. 그래서 퇴직금 청구는 '근로자성 입증 → 계속근로기간 확정 → 평균임금 산정'의 순서로 접근하게 됩니다.
4대보험, 소급해서 정산될 수 있다
근로자성이 인정되면 4대보험 문제도 함께 정리됩니다. 근로자로 판단되는 경우 사업주는 국민연금·건강보험·고용보험·산재보험에 가입시킬 의무를 부담합니다. 이 가운데 산재보험료는 전액 사업주가 부담하고, 나머지 세 가지는 사업주와 근로자가 정해진 비율로 나누어 부담하는 구조입니다.
문제는 이미 프리랜서로 처리되어 4대보험에 가입되지 않은 채 시간이 흐른 경우입니다. 실질이 근로자로 확인되면 그동안 누락된 보험 관계가 소급하여 문제될 수 있고, 보험료 부과·징수권의 소멸시효 범위 안에서 소급 정산이 이루어질 수 있습니다. 이때 3.3%만 떼고 받아 온 것과는 다른 정산이 발생하므로, 근로자·사업주 각자의 부담 몫과 이미 낸 금액을 함께 따져야 분쟁을 줄일 수 있습니다.
따라서 근로자성 문제는 퇴직금 하나로 끝나지 않고 4대보험까지 파급되는 사안입니다. 다투기 전에 자신에게 실제로 무엇이 유리한지, 소급 가입으로 부담이 늘어나는 부분은 없는지 전체 그림을 그려 보는 것이 좋습니다.
근로자성을 다툴 때 준비할 증거
근로자성은 결국 근무 실태에 관한 사실 판단이므로, 승패는 어떤 자료를 갖추었는지에 크게 좌우됩니다. 평소에 다음과 같은 자료를 확보하고 보관해 두면 종속성 입증에 큰 도움이 됩니다.
출퇴근 기록, 근무일지, 근태·연차 관리 자료 — 시간·장소 구속을 보여줍니다
업무 지시가 담긴 메신저·이메일 — 상당한 지휘·감독을 입증합니다
급여 이체 내역과 급여명세서 — 고정적·계속적 보수 지급을 드러냅니다
회사 내규·복무규정 적용 정황 — 회사 조직에 편입되었음을 보여줍니다
겸업 금지나 전속 요구가 있었던 정황 — 전속성을 뒷받침합니다
업무에 쓰는 비품·장비를 회사가 제공했는지 — 독립사업성 여부를 가릅니다
이런 자료가 흩어져 있거나 부족하면, 실제로는 근로자처럼 일했더라도 입증이 어려워질 수 있습니다. 재직 중이라면 원본 자료를 미리 정리해 두고, 이미 관계가 끝났다면 남아 있는 기록을 최대한 모아 시점 순서로 정리해 두는 것이 좋습니다.
자주 묻는 질문
Q. 계약서에 '프리랜서'라고 명시하고 서명했는데도 근로자로 인정될 수 있나요?
A. 인정될 수 있습니다. 대법원은 계약의 형식보다 실질을 기준으로 근로자성을 판단하기 때문입니다. 매일 정해진 시간·장소에서 지휘·감독을 받으며 일했다면, 계약서 제목과 무관하게 근로자로 볼 여지가 큽니다. 다만 최종 판단은 전체 근무 실태를 종합해 이루어집니다.
Q. 3.3% 사업소득세를 떼고 받아 왔는데 근로자가 될 수 있나요?
A. 될 수 있습니다. 대법원 2004다29736 판결은 원천징수 방식이나 4대보험 가입 여부는 사용자가 임의로 정할 여지가 큰 사정이므로, 그것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다고 보았습니다. 세금 처리 방식은 판단의 한 요소일 뿐 결정적 기준이 아닙니다.
Q. 프리랜서로 일한 기간도 퇴직금 계산에 들어가나요?
A. 그 기간의 실질이 근로 제공으로 인정되면 계속근로기간에 포함될 수 있습니다. 위탁계약 형식이었더라도 근로자로 판단되는 기간이라면 앞뒤가 단절되지 않은 이상 합산하는 것이 원칙입니다. 결국 그 기간에 근로자성이 인정되는지가 관건입니다.
Q. 주 15시간 미만으로 일했는데 퇴직금을 받을 수 있나요?
A. 원칙적으로 퇴직금은 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상일 때 발생합니다. 15시간 미만인 초단시간 근무 기간은 원칙적으로 대상에서 제외될 수 있습니다. 다만 근로시간이 15시간 이상과 미만을 오간 경우에는 기간별로 나누어 개별적으로 판단하므로 구체적 사정을 따져 보아야 합니다.
Q. 근로자로 인정되면 4대보험을 소급해서 내야 하나요?
A. 근로자성이 확인되면 누락되었던 4대보험 관계가 소급하여 문제될 수 있고, 보험료 부과·징수권의 소멸시효 범위에서 소급 정산이 이루어질 수 있습니다. 이때 근로자와 사업주 각자의 부담 몫과 이미 낸 금액을 정리해야 하므로, 자신에게 유불리를 전체적으로 따져 보는 것이 좋습니다.
Q. 여러 회사 일을 동시에 하면 근로자성이 부정되나요?
A. 전속성이 약해지는 사정이긴 하지만 그 하나로 부정되지는 않습니다. 전속성은 여러 판단 요소 중 하나일 뿐이고, 특정 회사에서의 근무가 지휘·감독을 받는 종속적 형태였다면 그 관계에 한해 근로자로 인정될 수 있습니다. 각 근로관계를 개별적으로 따지는 것이 원칙입니다.
맺음말
정리하면, 근로자인지 아닌지는 계약서에 적힌 '프리랜서'라는 이름이 아니라 실제로 사용자에게 종속되어 일했는지로 결정됩니다. 대법원 2004다29736 판결이 제시한 사용종속관계 판단 요소가 기준이고, 원천징수나 4대보험 미가입 같은 사정만으로 근로자성이 쉽게 부정되지 않는다는 완화 법리는 최근 아이돌보미 판결에서도 재확인되었습니다.
근로자성이 인정되면 계속근로 1년 이상과 4주 평균 주 15시간 이상이라는 요건 아래 퇴직금을 청구할 수 있고, 4대보험 소급 문제도 함께 정리됩니다. 결국 관건은 근무 실태를 입증할 자료이므로, 출퇴근 기록과 업무 지시 내역, 급여 자료를 시점 순으로 정리해 두는 것이 유리한 출발점이 됩니다.
다만 같은 프리랜서라도 근무 형태에 따라 결론이 달라지고, 소급 정산으로 오히려 부담이 늘 수도 있어 전략적 판단이 필요합니다. 수원·경기 지역에서 근로자성 다툼이나 퇴직금·4대보험 문제로 고민 중이시라면, 자료를 갖추어 이른 시점에 법률적 검토를 받아 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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