배임 이득액 제3자 취득 — 대표가 안 챙겨도 특경법 적용되나 

회사에 손해를 끼치는 결정을 했지만, 그 이익은 계열사나 거래처 같은 제3자에게 돌아가고 정작 대표 본인 주머니에는 한 푼도 들어오지 않는 경우가 있습니다. 이럴 때 "내가 챙긴 게 없으니 배임은 아니고, 특경법 같은 중죄는 더더욱 아니지 않냐"고 생각하기 쉽습니다. 그러나 배임죄와 특정경제범죄가중처벌법(특경법)은 '누가 이익을 가졌는지'가 아니라 '이익이 생겼는지, 그 이익이 얼마인지'를 기준으로 삼습니다. 이 글에서는 제3자가 이익을 취득한 경우 특경법이 어떻게 적용되는지, 그리고 대표가 방어할 수 있는 지점은 어디인지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

---

배임의 '이익'은 내 주머니가 아니어도 된다 — 제3자 취득

배임죄의 근거 조문인 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때"를 처벌한다고 규정합니다. 조문 자체가 행위자 본인이 이익을 얻는 경우와 제3자가 이익을 얻는 경우를 나란히 놓고 있다는 점이 핵심입니다. 즉 배임죄는 "내가 이익을 챙겼느냐"를 성립요건으로 삼지 않습니다.

실제 기업 현장에서 이익이 제3자에게 귀속되는 상황은 드물지 않습니다. 예를 들어 대표가 회사 소유의 부동산을 시가보다 크게 낮은 값으로 계열사에 넘겼다면, 그 차액만큼 이익을 얻는 것은 계열사(제3자)이고 대표 개인의 통장에는 아무것도 들어오지 않습니다. 그럼에도 회사에는 시가와 매매가의 차액만큼 손해가 발생했고, 그 이익을 제3자가 취득했으므로 배임죄의 구조가 완성됩니다. 대표가 "나는 한 푼도 안 가졌다"고 항변해도, 그 사실만으로는 배임 성립을 막지 못합니다.

배임죄는 '누가' 이익을 가졌는지가 아니라 '이익이 생겼는지'를 본다. 제3자가 이익을 취득했다면 대표 본인이 챙긴 것이 없어도 성립할 수 있다.

대표가 안 챙겨도 특경법이 적용되는 근거 — 이득액에 제3자 취득분이 들어간다

가중처벌법인 특정경제범죄가중처벌법 제3조는 형법 제355조 또는 제356조의 죄를 범한 사람이 "그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액"이 일정액 이상일 때 형을 가중한다고 정합니다. 여기서도 조문은 제3자가 취득한 이익을 이득액 산정 대상으로 명시하고 있습니다. 따라서 대표 본인이 개인적으로 취득한 금액이 0원이라도, 제3자가 취득한 이득액이 기준선을 넘으면 특경법이 적용될 수 있습니다.

구체적인 형량 기준도 미리 알아 둘 필요가 있습니다. 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있습니다. 예컨대 대표가 관계회사에 일감을 몰아주거나 자산을 헐값에 넘겨 그 회사에 25억 원의 이익이 돌아가고 본인 회사에 25억 원의 손해가 났다면, 대표 개인의 취득액이 0원이어도 이득액 5억 원 이상 구간에 해당해 3년 이상 유기징역의 특경법이 적용될 수 있습니다.

이 차이는 결코 사소하지 않습니다. 형법상 업무상배임(형법 제356조)은 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 벌금형이나 집행유예의 여지가 열려 있습니다. 반면 특경법이 적용되면 형의 하한이 3년 또는 5년으로 끌어올려져, 집행유예가 가능한 구간(선고형 3년 이하)에 들어가기가 훨씬 어려워집니다. "내가 챙긴 게 없으니 가볍겠지"라는 생각이 가장 위험한 이유가 여기에 있습니다.

그렇다고 무조건 걸리는 건 아니다 — 이익을 취득한 자가 없으면 배임 자체가 성립하지 않는다

제3자 취득 구조가 배임의 범위를 넓히는 것은 사실이지만, 그렇다고 손해만 있으면 무조건 배임이 되는 것은 아닙니다. 배임죄가 성립하려면 본인에게 손해가 발생하는 것과 더불어 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득했어야 합니다. 본인에게 손해를 가했더라도 행위자든 제3자든 그 누구도 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄는 성립하지 않습니다.

이 점은 단순한 경영 실패와 배임을 가르는 경계가 됩니다. 예를 들어 대표가 무리한 신규 사업에 투자했다가 시장 상황이 나빠져 회사가 큰 손실을 입었더라도, 그 손실에 대응하여 이익을 취득한 상대방이 존재하지 않는다면 이는 경영 판단의 실패일 뿐 배임으로 보기 어렵습니다. 손해와 이익은 서로 대응하는 관계에 있어서, 손해가 크다는 사실만으로 곧바로 누군가의 이득액이 도출되지는 않습니다.

손해가 있어도 이익을 취득한 자가 없으면 배임이 아니다. 손해와 이익의 대응 관계를 끊어내는 것이 방어의 출발점이 될 수 있다.

이득액은 '현실적 손해'만 잡는다 — 막연한 위험·미실현 이익은 빠진다

특경법 적용에서 가장 치열하게 다투어지는 지점이 바로 이득액 산정입니다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결은 특경법 제3조가 이득액을 양적 기준으로 삼아 형을 크게 가중하고 있으므로, 아직 현실화하지 않은 손해 발생의 위험까지 이득액에 포함하면 책임주의와 죄형균형 원칙에 어긋난다고 보았습니다. 즉 이득액은 배임행위로 현실적으로 발생한 손해를 기준으로 산정해야 한다는 것입니다.

같은 판결은 배임죄에서 말하는 재산상 실해 발생의 위험은 막연한 가능성만으로는 부족하고, 구체적·현실적인 위험이 초래된 정도에 이르러야 한다고 판단했습니다. 예를 들어 대표가 충분한 담보 없이 관계회사의 채무에 보증을 서 주었더라도, 그 채무가 아직 부실화되지 않아 실제 변제 부담이 현실화되지 않은 단계라면, 잠재적 위험 전체를 곧바로 이득액으로 계산해서는 안 됩니다. 이 법리는 수사기관이 손해 발생 가능성을 근거로 이득액을 부풀려 특경법을 적용하려 할 때 맞설 수 있는 핵심 방어축입니다.

이득액을 특정할 수 없으면 특경법이 아니라 형법 배임으로 내려온다

특경법 제3조는 이득액(5억 원·50억 원)이 단순한 양형 참고 사항이 아니라 범죄 구성요건 그 자체라는 점에 유의해야 합니다. 이득액에 따라 법정형이 크게 달라지므로 그 액수는 엄격하고 신중하게 산정되어야 하고, 그렇기 때문에 이득액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 특경법 제3조를 적용할 근거 자체가 없습니다. 이때는 특경법이 아니라 형법 제355조 제2항 또는 제356조의 배임죄로만 처벌하게 됩니다.

이 차이는 방어 전략에서 결정적입니다. 헐값 양도라 하더라도 그 자산의 '적정 시가'를 특정할 자료가 없어 이익 규모를 확정하기 어렵거나, 거래 구조가 복잡해 제3자가 실제로 얻은 이익을 숫자로 못 박기 어려운 경우가 실무에서는 흔합니다. 이런 사정을 드러내 이득액이 구체적으로 특정되지 않는다는 점을 밝히면, 3년·5년 하한의 특경법 구간에서 벗어나 벌금형이나 집행유예까지 열려 있는 형법 배임죄로 사안을 끌어내릴 여지가 생깁니다.

이득액이 흐릿하면 특경법이 아니라 형법 배임으로 내려온다. 액수를 다투는 일이 곧 적용 법조를 다투는 일이다.

대표가 실무에서 점검할 방어 포인트

제3자 취득형 배임 사건에서는 성립 여부만큼이나 '어느 법으로, 얼마의 이득액으로' 의율되는지가 형량을 좌우합니다. 초기 단계부터 아래 지점들을 자료로 정리해 두면 특경법과 형법 배임의 경계에서 유리한 위치를 잡을 수 있습니다.

• 이익 귀속 여부 — 제3자가 실제로 재산상 이익을 취득했는지, 아니면 회사에 손해만 발생했을 뿐 이익을 얻은 상대가 없는지 확인합니다.

• 이득액의 현실성 — 아직 현실화하지 않은 잠재적 위험이나 미실현 이익을 이득액에 포함시켜 계산하지는 않았는지 따집니다.

• 이득액 특정 가능성 — 적정 시가·거래 조건 등 이득액을 구체적으로 산정할 객관적 자료가 있는지, 없다면 특정 불가를 다툽니다.

• 임무위배와 고의 — 문제된 결정이 합리적 경영 판단의 범위였는지, 회사 이익을 위한 판단이었는지 정리합니다.

• 손해의 보전·정산 — 사후 반환이나 정산으로 현실적 손해가 축소·소멸했는지, 이를 뒷받침할 자료가 있는지 챙깁니다.

이 다섯 가지는 서로 맞물려 있어, 하나만 다투기보다 사건의 전체 그림 안에서 함께 검토해야 합니다. 특히 회계·감정 자료는 시간이 지날수록 확보가 어려워지므로, 수사 초기에 관련 증빙을 확보하고 이득액 산정의 근거를 점검하는 것이 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 제가 이익을 한 푼도 안 챙겼는데도 배임인가요?

A. 배임죄는 행위자 본인의 이익 취득을 성립요건으로 삼지 않습니다. 형법 제355조 제2항은 '제3자로 하여금 이를 취득하게 하여'도 처벌하므로, 계열사나 거래처 같은 제3자가 이익을 얻었다면 대표가 개인적으로 챙긴 것이 없어도 배임이 성립할 수 있습니다. 다만 행위자든 제3자든 그 누구도 이익을 취득하지 않았다면 손해만으로는 배임이 되지 않습니다.

Q. 제3자가 얻은 이익이 5억 원을 넘으면 무조건 특경법인가요?

A. 특경법 제3조는 제3자가 취득한 이득액도 산정 대상으로 규정하므로, 제3자 취득 이득액이 5억 원 이상이면 특경법이 적용될 수 있습니다. 다만 그 이득액이 현실적으로 발생한 손해로서 구체적으로 산정될 수 있어야 하며, 산정이 불가능하면 특경법이 아니라 형법 배임죄로 처벌됩니다. 따라서 액수의 다툼 여지가 늘 남아 있습니다.

Q. 특경법 배임과 형법 배임은 형량이 얼마나 다른가요?

A. 형법 제356조 업무상배임은 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금입니다. 반면 특경법 제3조는 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상 징역으로 하한이 크게 올라가고 벌금 병과도 가능합니다. 하한이 높아지면 선고형 3년 이하에서만 가능한 집행유예 구간에 들어가기가 어려워집니다.

Q. 이득액에 '아직 손해가 안 난 위험'도 포함되나요?

A. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결은 이득액은 현실적으로 발생한 손해를 기준으로 산정해야 하고, 아직 현실화하지 않은 막연한 위험까지 포함해서는 안 된다고 보았습니다. 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적 위험이 초래된 정도에 이르러야 합니다. 따라서 잠재적 위험을 근거로 이득액을 부풀린 산정에는 다툴 여지가 있습니다.

Q. 손해액과 이득액이 꼭 같은가요?

A. 반드시 일치하지는 않습니다. 배임죄에서 손해는 본인의 전체 재산가치가 감소하는 것을, 이득액은 행위자나 제3자가 취득한 재산상 이익을 뜻합니다. 다만 특경법 적용 국면에서는 현실적으로 발생한 손해를 기준으로 이득액을 산정하므로, 손해가 구체적으로 확정되지 않으면 이득액도 특정하기 어렵습니다.

Q. 나중에 이익을 회사에 돌려주면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 사후 반환이나 정산이 있으면 현실적 손해가 축소되거나 소멸했다고 볼 여지가 생겨 이득액 산정과 양형에 유리하게 작용할 수 있습니다. 다만 이미 기수에 이른 배임죄 자체가 소급해 사라지는 것은 아니므로, 성립 여부와 양형은 구분해 대응해야 합니다. 반환 시점과 경위를 뒷받침하는 자료를 함께 준비하는 것이 좋습니다.

맺음말

배임죄와 특경법은 '내가 이익을 챙겼는가'가 아니라 '이익이 생겼는가, 그 이익이 얼마인가'를 기준으로 삼습니다. 제3자가 취득한 이익도 이득액에 포함되므로, 대표 본인이 챙긴 것이 없더라도 그 이득액이 5억 원을 넘으면 특경법이 적용되어 형의 하한이 크게 올라갈 수 있습니다. 반대로 이익을 취득한 자가 아예 없거나 이득액을 구체적으로 특정할 수 없다면, 사안은 특경법에서 벌금형·집행유예까지 열려 있는 형법 배임죄로 내려올 수 있습니다.

결국 방어의 승부처는 이익의 귀속, 이득액의 현실성, 그리고 이득액 산정 가능성이라는 세 축에서 초기부터 자료로 다투는 데 있습니다. 특히 회계·감정 자료는 시간이 지날수록 확보가 어려워지므로, 수사 초기 단계의 대응이 결과를 크게 바꿀 수 있습니다.

수원·경기 지역에서 제3자 취득형 배임이나 특경법 적용 문제로 고민하고 계신다면, 사실관계와 이득액 산정 자료를 바탕으로 적용 법조를 다툴 여지가 있는지 이른 단계에 점검해 보시길 권해 드립니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.