공사 중단 시 기성고 정산 — 감정으로 비율 정하고 공사대금 받는 법 

공사 도급계약을 맺고 건물을 짓다가 시공사의 부도, 하자 다툼, 자금 문제 등으로 공사가 중단되면, 가장 먼저 부딪히는 질문은 "여기까지 공사한 만큼 얼마를 주고받아야 하나"입니다. 이미 완성된 부분과 남은 부분을 나눠 대금을 정산해야 하는데, 당사자끼리 "공정률 70%"니 "80%"니 주장이 엇갈리면 협의로 끝나지 않는 경우가 많습니다. 이때 법원이 활용하는 기준이 바로 기성고(旣成高)이고, 다툼이 커지면 결국 전문 감정인을 통한 기성고 감정으로 비율을 확정하게 됩니다. 이 글에서는 기성고 정산의 법적 근거, 감정으로 비율을 정하는 절차, 그리고 도급인·수급인 각자가 실무에서 챙겨야 할 쟁점을 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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기성고란 무엇이고, 왜 공사 중단 시 문제가 되나

기성고는 공사 전체 중 실제로 완성된 부분의 비율 또는 그에 상응하는 공사대금을 뜻합니다. 정상적으로 공사가 끝까지 진행되면 기성고를 따로 따질 필요가 없지만, 공사 도중 계약이 해제되거나 시공사가 현장을 이탈하는 등 중도 종료가 발생하면 이야기가 달라집니다. 이미 투입된 자재비·인건비·장비비는 누군가는 보전받아야 하고, 반대로 미시공 부분에 대해서는 애초에 약정한 총 공사대금을 그대로 지급할 이유가 없기 때문입니다.

문제는 "완성된 부분이 전체 공사의 몇 퍼센트냐"를 객관적으로 확인하기가 쉽지 않다는 데 있습니다. 도급인(건축주)은 공정률을 낮게, 수급인(시공사)은 높게 주장하는 것이 일반적이고, 육안으로 드러나는 골조·마감 상태만으로는 배관·전기·방수 같은 숨은 공정까지 정확히 가늠하기 어렵습니다. 그래서 당사자 협의로 해결되지 않으면 결국 소송으로 이어지고, 법원은 건축 전문 감정인을 선임해 기성고 비율을 객관적으로 산정하는 절차를 거치게 됩니다.

공사도급계약 해제의 두 유형 — 귀책사유에 따라 정산 범위가 달라진다

공사 중단의 원인이 누구에게 있는지에 따라 정산해야 할 금액의 범위가 크게 달라집니다. 먼저 수급인의 채무불이행(부실시공, 공사 방치, 정당한 이유 없는 공사 중단 등)으로 도급인이 계약을 해제하는 경우, 공사가 상당 부분 진척되어 원상회복이 사회·경제적으로 불합리하고 기완성 부분이 도급인에게 이익이 되는 상태라면, 판례는 미완성 부분에 대해서만 계약이 실효되고 나머지는 그대로 유지되는 것으로 봅니다. 이 경우 도급인은 기성고에 해당하는 공사대금만 지급하면 되고, 공사 지연·재시공 등으로 발생한 손해는 별도로 배상받을 수 있습니다.

반대로 도급인이 수급인의 잘못 없이 임의로 계약을 해제하는 경우는 민법 제673조가 적용됩니다. 이 조문은 "수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다"고 정하고 있는데, 여기서 도급인이 배상해야 할 손해에는 수급인이 이미 지출한 비용뿐 아니라 공사를 끝까지 마쳤더라면 얻었을 일실이익(예상 이윤)까지 포함됩니다. 즉 단순히 기성 부분 공사비만 정산하는 것보다 도급인이 부담할 금액이 커질 수 있다는 점에서, 어느 쪽 귀책으로 계약이 끝났는지를 먼저 가려야 정산 방식이 정해집니다.

공사 중단의 원인을 누가 제공했는지에 따라 "기성고 공사대금만" 지급하면 되는지, 아니면 "기성 부분 비용+미실현 이익"까지 배상해야 하는지가 갈린다.

기성고 비율 산정 기준 — 대법원이 제시한 계산 공식

기성고 정산에서 가장 중요한 것은 비율을 어떻게 계산하느냐입니다. 대법원은 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 94다29317 판결에서 건축공사도급계약이 중도에 해제된 경우 도급인이 지급할 보수액에 관해 기준을 제시했습니다. 이 판결에 따르면 기성고 비율은 "이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율"로 산정하고, 이 비율을 애초 약정한 총공사대금에 곱해 실제 지급할 기성고 공사대금을 계산합니다.

이후 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결은 공사 도중 설계나 사양이 변경된 경우까지 이 법리를 확장했습니다. 당사자가 설계·사양 변경에 따라 공사대금도 변경하기로 특약했고, 그 변경된 설계·사양대로 공사가 진행되다가 중단되었다면, 변경된 공사대금에 위 기성고 비율을 적용해 정산해야 한다는 취지입니다. 예를 들어 처음 3억 원으로 약정했던 공사가 도중에 옵션 추가로 3억 5천만 원으로 변경됐다면, 기성고 비율은 변경 전 3억 원이 아니라 변경 후 3억 5천만 원을 기준으로 계산해야 합니다. 실제 사례를 대입해 보면, 감정 결과 기완성 부분 공사비가 1억 2천만 원, 미시공 부분 완성에 필요한 공사비가 8천만 원으로 나왔다면 기성고 비율은 60%(1억 2천만 / 2억)가 되고, 약정 공사대금이 2억 5천만 원이라면 도급인이 지급할 기성 공사대금은 1억 5천만 원(2억 5천만 원의 60%)으로 계산됩니다.

기성고 감정 절차 — 법원 감정인 신청부터 감정료 예납까지

당사자 간 협의로 비율이 정해지지 않으면, 공사대금 청구소송(또는 부당이득·손해배상 소송) 중에 감정신청을 통해 법원이 지정한 감정인이 현장을 실측·조사해 기성고 비율을 산정합니다. 감정신청은 원고·피고 어느 쪽이든 할 수 있고, 통상 공사대금을 다투는 쪽이 자신에게 유리한 결과를 기대하며 먼저 신청하는 경우가 많습니다. 감정인은 건축·토목 분야 전문가 중에서 법원이 후보자를 지정하며, 당사자는 감정인 선정에 대해 의견을 제시할 수 있지만 최종 선정 권한은 재판부에 있습니다.

감정 절차가 진행되려면 먼저 감정료 예납이 필요합니다. 감정인 후보자가 현장 규모·공정 복잡도 등을 고려해 예상 감정료를 산정해 법원에 제출하면, 재판장이 이를 참작해 예납액을 정하고 신청 당사자가 이를 현금으로 납부해야 감정 기일이 잡힙니다. 건축 감정은 공사 규모에 따라 감정비용이 수백만 원에서 많게는 수천만 원까지 이를 수 있어, 소송 전략을 세울 때 감정비용 부담과 승산을 함께 고려할 필요가 있습니다. 감정 결과가 나오면 법원은 이를 유력한 증거로 삼아 기성고 비율과 정산 금액을 판단하되, 감정 방법이나 전제사실에 오류가 있다면 당사자는 감정에 대한 사실조회·재감정 등으로 다툴 수 있습니다.

• 감정신청서 제출 — 감정 대상(기성고 비율)과 감정사항을 구체적으로 특정해 법원에 신청합니다.

• 감정인 지정 — 법원이 건축 분야 전문 감정인을 후보 중에서 지정합니다.

• 예상감정료 산정 및 예납 — 감정인이 제시한 예상비용을 재판장이 참작해 예납액을 정합니다.

• 현장조사·실측 — 감정인이 현장을 방문해 시공 상태와 미시공 부분을 조사합니다.

• 감정서 제출 및 다툼 — 감정 결과가 부당하면 사실조회·감정인 신문·재감정을 신청할 수 있습니다.

정산 과정에서 자주 다투는 쟁점 — 하자, 유치권, 저당권

기성고 정산이 단순히 비율만 곱해서 끝나는 경우는 많지 않습니다. 실무에서는 여러 쟁점이 얽혀 함께 다퉈지는 경우가 대부분입니다. 먼저 하자 문제입니다. 민법 제667조는 "완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다"고 정하고, 하자 보수에 갈음해 손해배상도 청구할 수 있도록 하고 있습니다. 따라서 도급인은 기성고 공사대금에서 하자 보수비용 상당액을 공제하거나 별도로 손해배상을 청구하는 방식으로 대응하는 경우가 많습니다. 다만 민법 제668조 단서는 건물 기타 토지의 공작물에 대해서는 하자를 이유로 계약을 해제(원상회복)할 수 없도록 제한하고 있어, 이미 지어진 건물을 통째로 되돌리기보다 손해배상으로 정산하는 방향으로 처리되는 것이 일반적입니다.

수급인 입장에서는 공사대금을 받지 못한 채 현장에서 밀려나는 상황을 막기 위한 수단도 알아둘 필요가 있습니다. 민법 제666조는 "부동산공사의 수급인은 그 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다"고 정해, 공사대금채권을 담보할 저당권설정청구권을 인정합니다. 또한 공사대금이 밀린 상태에서 현장을 점유하고 있다면 유치권을 주장할 수도 있는데, 유치권 성립 요건(점유의 계속성, 피담보채권과 목적물의 견련관계 등)을 둘러싸고 별도의 다툼이 벌어지는 경우가 많아 기성고 정산과 함께 종합적으로 검토해야 합니다.

도급인·수급인 각자 챙겨야 할 실무 포인트

도급인 입장에서는 공사 중단 정황이 확인되는 즉시 현장 상태를 증거로 남기는 것이 중요합니다. 사진·영상으로 시공 부위별 진척 상황을 기록해두면, 이후 감정 절차에서 특정 시점의 공정률을 다투는 데 유리하게 작용합니다. 또한 기성고 정산과 별개로 공사 지연으로 인한 손해(대체 시공사 선정 비용, 입주 지연 손해 등)를 함께 청구할 수 있는지도 검토해야 하며, 계약서에 지체상금이나 손해배상액 예정 조항이 있다면 그 적용 여부도 함께 살펴야 합니다.

수급인 입장에서는 공사를 중단하기 전에 중단 사유와 경위를 명확히 남겨두는 것이 중요합니다. 도급인의 대금 미지급, 설계변경 미협의, 현장 인도 지연 등 도급인 측 귀책사유가 있다면 이를 서면(내용증명 등)으로 통지해두어야, 추후 정산 소송에서 계약 해제의 책임이 도급인에게 있음을 주장하기 유리합니다. 반대로 자금 사정이나 하도급 문제로 공사를 중단해야 하는 경우라도, 일방적으로 현장을 이탈하기보다는 기성 부분에 대한 검측·확인을 도급인과 함께 진행해두면 이후 기성고를 둘러싼 다툼의 소지를 줄일 수 있습니다.

기성고 정산은 비율 계산 자체보다, 중단 원인이 누구에게 있는지와 하자·유치권 등 부수 쟁점을 함께 정리하는 과정에서 결과가 크게 갈린다.

공공공사(관급공사)라면 — 국가계약법상 기성부분 처리

지금까지 살펴본 법리는 민간 공사도급계약을 전제로 한 것이고, 국가·지방자치단체가 발주하는 관급공사는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(국가계약법)과 그 시행령, 그리고 계약예규인 공사계약일반조건이 함께 적용되어 별도의 절차가 마련되어 있습니다. 관급공사는 통상 기성부분에 대한 검사·인수와 대가 지급 절차가 계약서에 미리 규정되어 있어, 민간 공사보다는 기성고를 둘러싼 분쟁의 소지가 상대적으로 적은 편입니다. 다만 계약 해지·해제 사유나 대가 정산 방식이 계약 조건마다 다를 수 있으므로, 관급공사 도중 계약이 종료되는 상황이라면 해당 계약서와 관련 예규를 먼저 확인하고 대응하는 것이 안전합니다.

기성고 소송을 준비할 때 유의할 점

기성고 정산 소송은 감정 결과에 따라 승패와 금액이 크게 좌우되는 만큼, 소송 초기 단계부터 감정에 필요한 자료를 충실히 준비하는 것이 중요합니다. 설계도면, 시공계획서, 자재 구매 영수증, 공정별 사진, 하도급 계약서 등은 감정인이 기성 부분과 미시공 부분을 구분하는 핵심 근거가 됩니다. 자료가 부실하면 감정인이 불리하게 추정할 수밖에 없으므로, 공사 진행 중이라도 분쟁 조짐이 보이면 미리 자료를 정리해두는 것이 좋습니다.

또한 감정 결과가 나온 뒤에도 그대로 확정되는 것은 아닙니다. 감정 전제사실이 실제와 다르거나 산정 방식에 의문이 있다면 감정인에 대한 사실조회, 감정 보완신청, 필요시 재감정까지 검토할 수 있습니다. 다만 재감정은 추가 비용과 시간이 들어가는 만큼, 감정 결과와 자신이 예상한 비율의 차이가 소송 실익을 정당화할 만큼 큰지를 먼저 따져보고 결정하는 것이 합리적입니다.

자주 묻는 질문

Q. 기성고 비율은 무조건 감정을 받아야만 정할 수 있나요?

A. 아닙니다. 당사자끼리 현장 확인 후 협의로 비율을 합의하면 감정 없이도 정산이 가능합니다. 다만 협의가 이루어지지 않거나 금액 차이가 크면, 소송에서 객관적 증거로 인정받기 위해 결국 법원 감정을 거치는 경우가 많습니다.

Q. 공사가 90% 이상 진행된 상태에서 계약이 해제되면 원상회복(철거)을 요구할 수 있나요?

A. 원칙적으로 어렵습니다. 민법 제668조 단서는 건물 기타 토지의 공작물에 대해서는 하자를 이유로 한 계약 해제(원상회복)를 제한하고 있고, 공사가 상당히 진척된 상태라면 원상회복이 사회·경제적으로 불합리하다고 보아 기성 부분은 그대로 인정하고 금전으로 정산하는 방향으로 처리되는 것이 일반적입니다.

Q. 도급인이 일방적으로 계약을 해제하면 수급인은 무엇을 받을 수 있나요?

A. 민법 제673조에 따라 도급인이 수급인의 잘못 없이 임의로 계약을 해제하는 경우, 수급인은 이미 지출한 비용뿐 아니라 공사를 완성했더라면 얻었을 이익(일실이익)까지 손해배상으로 청구할 수 있습니다. 단순 기성고 정산보다 청구 범위가 넓어질 수 있는 부분입니다.

Q. 기성고 감정료는 누가 부담하나요?

A. 감정을 신청한 당사자가 먼저 예납하는 것이 원칙이지만, 최종적으로는 소송 결과(패소 비율)에 따라 소송비용으로 정산되는 경우가 많습니다. 다만 예납 자체는 신청 시점에 현금으로 납부해야 감정 절차가 시작되므로, 초기 비용 부담을 감안해 소송 전략을 세워야 합니다.

Q. 설계변경으로 공사대금이 바뀐 경우 기성고는 어느 금액을 기준으로 계산하나요?

A. 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결에 따르면, 당사자가 설계·사양 변경에 따라 공사대금도 변경하기로 특약했다면 변경된 공사대금을 기준으로 기성고 비율을 적용해야 합니다. 최초 약정 금액이 아니라 변경 후 최종 약정 금액이 산정 기준이 됩니다.

Q. 수급인이 공사대금을 못 받아 현장을 점유하고 있다면 어떻게 되나요?

A. 공사대금채권과 목적물 사이에 견련관계가 인정되면 유치권을 주장할 수 있고, 부동산공사 수급인은 민법 제666조에 따라 저당권 설정을 청구할 수도 있습니다. 다만 유치권 성립 요건(점유 계속 여부 등)을 둘러싸고 별도 다툼이 생길 수 있어 개별 사안별 검토가 필요합니다.

맺음말

공사가 중단되면 도급인과 수급인 모두 "여기까지 얼마를 주고받아야 하나"라는 문제로 곧바로 다투게 됩니다. 기성고 비율은 대법원 판례가 제시한 대로 "기완성 부분 공사비 / 전체(기완성+미시공) 공사비"라는 비교적 명확한 공식으로 계산되지만, 실제 소송에서는 그 전제가 되는 공사비 자체를 다투는 경우가 많아 결국 전문 감정으로 귀결되는 경우가 대부분입니다. 여기에 계약 해제의 귀책사유, 하자보수, 유치권·저당권 문제까지 얽히면 계산 공식만으로는 해결되지 않는 쟁점이 늘어납니다.

따라서 공사 중단 상황에 놓였다면 비율 계산에 앞서 ① 중단 원인이 누구에게 있는지, ② 정산해야 할 범위가 기성고 공사대금인지 손해배상까지인지, ③ 감정을 통해 다툴 실익이 있는지를 먼저 정리하는 것이 순서입니다. 초기에 증거를 충실히 확보해두면 이후 감정과 소송 과정에서 유리한 위치를 점할 수 있습니다.

공사 중단·기성고 정산 문제로 조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 수원·광교 지역 건설·부동산 분쟁을 포함해 신속히 도와드리겠습니다.

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