'검사는 어떤 경우에 기소유예를 결정할까'

박종민 변호사

저는 2025년 6월 검찰에서 부장검사로 퇴직한 뒤 현재는 형사사건을 주로 다루고 있는 변호사입니다. 의뢰인 상담을 하다 보면 가장 많이 받는 질문 중 하나가 바로 “기소유예를 받을 수 있을까요?”입니다.

기소유예는 단순히 ‘처벌을 안 받는 것’이 아니라, 검사가 범죄는 인정되지만 여러 사정을 고려해 재판에 넘기지 않기로 결정하는 처분입니다.

오늘은 실제 검찰 실무를 기준으로, 어떤 경우에 기소유예가 내려지는지 죄명별·정상참작 요소별로 정리해드리겠습니다.

1. 기소유예란 무엇인가?

검사는 범죄혐의가 인정되더라도 형사소송법 제247조에 따라 형법 제51조를 참작하여 공소를 제기하지 않을 수 있습니다.

제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황
형법

기소유예 처분을 형사소송법상으로는 <기소편의주의> 또는 <기소재량주의>라고 하는데, 검사가 가지고 있는 권한 중 가장 막강한 권한입니다. 제가 실제로 부장검사 재직 시에도 후배 검사들에게 많이 했던 말입니다.

혐의가 인정되더라도 기소하지 않을 권한, 말로 하면 쉽게 다가오지 않는데, 판사들의 권한과 한번 비교해 보죠.

판사들은 형사재판에 있어서는 불고불리의 원칙이라고 검사가 공소제기한 범위 내에서만 판단할 권한을 갖고 있습니다.

판사들은 재판권을 갖고 있으나 위에서 보다시피 수동적인 권한이고 재판을 거부할 권한은 없는 반면, 검사들은 수사권과 기소권을 갖고 있으면서 수사권에 있어서는 광범위한 재량이 있습니다.

언제, 어떤 범위에서 누구를 상대로 어떤 내용으로 수사할 것인가 등 광범위하고 능동적인 권한을 갖고 있는데 여기에 기소권에 있어서는 기소하지 않을 권한까지 갖고 있습니다.

다만, 당연히 실제 검찰 조직 내부적인 통제는 있습니다. 부장검사 등의 결재 과정에서 통제될 뿐만 아니라 전국 단위의 사무감사 제도를 통해서도 통제되는 등 검사 개인이 정말 마음대로 기소할지 말지 결정할 수는 없습니다.

한편, 어떤 사안이 일반적으로 기소유예를 할 조건이 갖추어졌다고 하더라도 실제로 그냥 기소할지 기소유예 처분을 할지는 여전히 검사의 재량이라고 할 수 있습니다.

검사가 가장 중요하게 보는
정상참작 요소

정상참작 요소는 앞서 언급한 대로 형법 51조에 규정되어 있습니다. 구분하자면, 사건 내재적인 요소와 사건 외재적인 요소 등이 있겠습니다.

첫번째는 사안의 경중입니다. 위 51조 3호 중 사건의 결과라고 할 수 있겠지요. 사건의 결과가 중하다고 판단될 때 기소유예는 고려하기 어렵습니다.

두번째는 위 51조 3호에 규정된 대로 범행의 동기 , 수단 등에 따른 범행 자체의 죄질입니다.

세번째는 위 2호에 규정된 대로 피해자와의 관계입니다. 경우에 따라서는 가중요소가 될 수 있습니다. 친구사이인 경우 합의까지 되면 선처될 가능성이 높아집니다.

사건 외재적인 요소로, ① 초범 여부(실무에서 가장 중요한 요소, 동종 전과가 있으면 기소유예 가능성 급감)

② 피해 회복과 합의(전액 변제, 처벌불원서, 진정성 있는 사과 등 피해자 의사가 기소유예 판단에 결정적 역할), ③ 자수·자발적 출석 등 수사협조, ④ 반성 및 재범 방지 노력, ⑤ 사회적 유대관계(학생, 직장인, 성실한 생활기록, 가족의 감독 가능성) 등도 고려됩니다.