구속의 집행 정지에 대한 검토 

1. 최근 항소심에서 뇌물수수 등의 혐의에 대하여 징역 17년을 선고받으면서 보석으로 불구속 상태에서 재판을 받던 이명박 전 대통령이 보석 취소 결정에 따라 재수감 되었는데, 변호인들 측에서 보석 취소 결정에 대한 재항고를 하면서 20. 2. 25. 이에 대한 보석 취소 결정이 정지되었습니다.

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2. 우선 이와 관련된 형사소송법 규정은 다음과 같습니다.

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제102조(보석조건의 변경과 취소 등)

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① 법원은 직권 또는 제94조에 규정된 자의 신청에 따라 결정으로 피고인의 보석조건을 변경하거나 일정기간 동안 당해 조건의 이행을 유예할 수 있다.

② 법원은 피고인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보석 또는 구속의 집행정지를 취소할 수 있다. 다만, 제101조제4항에 따른 구속영장의 집행정지는 그 회기 중 취소하지 못한다.

1. 도망한 때

2. 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

3. 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때

4. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

5. 법원이 정한 조건을 위반한 때

③ 법원은 피고인이 정당한 사유 없이 보석조건을 위반한 경우에는 결정으로 피고인에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수 있다.

④ 제3항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

[전문개정 2007.6.1] [[시행일 2008.1.1]]

[본조제목개정 2007.6.1] [[시행일 2008.1.1]]

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제415조(재항고)

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항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.

[전문개정 63·12·13]

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제101조(구속의 집행정지)

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① 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다.

② 전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 삭제 [2015.7.31]

④ 헌법 제44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지된다. [개정 80·12·18, 87·11·28]

⑤ 전항의 석방요구의 통고를 받은 검찰총장은 즉시 석방을 지휘하고 그 사유를 수소법원에 통지하여야 한다.

[전문개정 73·1·25]

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3. 위 규정에 따라 이명박 전 대통령 측에서는 재항고를 진행하였고, 재판부는 위 형사소송법 제101조에 의하여 구속의 집행 정지를 결정하였는데, 보석 취소 결정에 대한 재항고 시 집행정지 효력이 있는지에 대하여는 견해의 대립이 있는 것은 맞습니다.

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4. 다만 헌법재판소의 '법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.'는 위헌 결정(헌법재판소 2012. 6. 27 자 2011헌가36 결정 [형사소송법 제101조 제3항 위헌제청] 위헌)의 취지를 고려하면 항소심의 판단을 인정했어야 하지 않나 하는 아쉬움은 있습니다.