공연음란죄는 카메라촬영죄와 마찬가지로 일정한 ‘시즌성’을 보이는 범죄입니다. 실제로 입건이 가장 많이 이루어지는 시기는 여름입니다.
또한 두 범죄 모두 수사기관이나 재판부에서 단순 일회성 범행으로 보기보다는, 충동적 행동 패턴이 반복될 가능성이 있는 범죄로 인식하는 경향이 있다는 점에서도 유사합니다.
공연음란죄는 형법 제245조 공연음란에 규정되어 있으며, 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금형에 처해질 수 있습니다.
성폭력처벌법에 포함된 범죄는 아니기 때문에 혼동하시는 분들이 많습니다만, 그렇다고 해서 성범죄가 아니라고 보기는 어렵습니다.
성범죄는 성적 자유와 수치심을 침해하는 범죄 전반을 의미하는 개념이기 때문에, 공연음란 역시 수사 및 재판 실무에서는 성범죄로 취급됩니다.
다만 성폭력처벌법상 열거된 범죄가 아니라 신상정보 등록과 같은 부가처분이 자동으로 따라오는 구조는 아닙니다.
그럼에도 공연음란죄는 사건의 경위나 구체적인 행위 태양에 따라 전혀 다른 방향으로 흘러갈 수 있는 범죄입니다.
동일한 ‘노출’ 행위라도 평가에 따라 형법상 공연음란이 될 수도 있고, 반대로 경범죄 수준으로 판단될 여지도 존재합니다.
이와 관련하여 중요한 기준을 제시한 판례가 있습니다.
대법원 2003도6514 판결
위 판례에서 대법원은 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 대해 다음과 같이 판단하였습니다.
단순한 신체 노출이 있다고 해서 모두 음란행위에 해당하는 것은 아니다, 행위의 일시, 장소, 노출 부위, 방법, 동기 등을 종합적으로 고려해야 한다 일반인의 성욕을 자극하거나 성적 수치심을 해하는 정도에 이르지 않는다면 형법상 공연음란이 아니라 경범죄 처벌법 제1조 제41호 적용 대상이 될 수 있다
실제 해당 사건에서는 말다툼 이후 항의의 의미로 엉덩이를 노출한 행위가 문제 되었는데, 대법원은 이를 단순히 불쾌감이나 부끄러움을 유발하는 정도에 불과하다고 보아 공연음란죄 성립을 부정하였습니다.
이 판례가 중요한 이유는 공연음란죄의 성립 여부가 단순히 “노출했느냐”가 아니라, 그 행위가 성적 의미를 가지는지, 그리고 성적 수치심을 침해하는 수준인지에 따라 달라진다는 점입니다.
따라서 수사단계에서
행위의 동기
상황의 맥락
노출의 정도
이러한 요소를 어떻게 정리하느냐에 따라, 사건이 형사처벌로 이어질 수도 있고, 경범죄 수준에서 정리될 수도 있습니다.
위와 같이 경범죄 수준에서 마무리될 수 있는 반면 반대로 불리하게 흘러가는 경우도 존재합니다.
대표적인 것이 밀폐된 공간에서의 자위행위가 공연음란이 아닌 강제추행으로 평가되는 경우입니다. 이 부분과 관련하여 핵심이 되는 대법원 법리가 있습니다.
대법원 2008도2222 판결
대법원은 다음과 같이 판시하였습니다.
강제추행은 반드시 신체 접촉을 필요로 하는 것은 아니고 폭행 또는 협박으로 사람의 성적 자유를 침해하는 행위이면 성립한다.
이 판례의 의미는 명확합니다. “손으로 만져야 강제추행이 성립한다”는 기준이 법적으로 부정되었다는 점입니다.
다만 중요한 점은, “엘리베이터에서 자위하면 곧바로 강제추행이 된다"라는 식의 단일 대법원 판례는 존재하지 않습니다.
이 부분은 정확하게 구분하여 보실 필요가 있습니다.
실무적으로는 다음과 같은 요소가 결합될 경우 강제추행으로 판단하려는 경향이 있습니다.
엘리베이터, 차량, 원룸 등 폐쇄된 공간,
피해자가 회피하기 어려운 상태,
특정인을 향한 자위행위
이러한 경우 법원은 단순히 불특정 다수를 상대로 한 공연음란이 아니라 특정인을 대상으로 한 성적 침해로 보아 형법 제298조 강제추행을 적용하는 판단을 내리기도 합니다.
정리하면 다음과 같습니다. 강제추행은 반드시 신체 접촉이 있어야 성립하는 범죄가 아니라 성적 자유를 침해하는 유형력 행사만으로도 충분히 성립할 수 있습니다.
특히 밀폐된 공간에서 피해자가 회피하기 어려운 상태에 놓인 경우, 그 앞에서 이루어진 자위행위는 단순한 공연음란을 넘어 성적 수치심을 강요하는 행위로 평가될 수 있습니다.
결국 판단 기준은 ‘신체 접촉 여부’가 아니라, 피해자가 해당 상황을 벗어날 수 있었는지, 그리고 성적 행위가 특정인을 향해 이루어졌는지에 달려 있습니다.
실무적으로 이러한 유형의 사건들은 대부분 1심 또는 항소심 단계에서 종결되는 경우가 많아 대법원에서 명시적으로 유형화된 판례는 제한적입니다.
따라서 개별 사건번호를 나열하기보다는, 대법원이 제시한 법리를 기준으로 하급심에서 어떻게 적용되고 있는지를 이해하는 것이 중요합니다.
이와 같이 법리적으로 유리한 부분과 불리한 부분을 모두 정리해 드렸습니다.
실무상 공연음란이 곧바로 강제추행으로 의율되는 경우는 많지 않지만 형사사건으로 입건된 이상 최선의 결과뿐 아니라 최악의 가능성까지 함께 고려하는 것이 필요합니다.
같은 행위라도 다양한 해석이 가능한 영역이기 때문에 가급적 본인의 경위를 변호사에게 충분히 설명하고 상담을 거친 후 조사에 임하시는 것을 권유드립니다. (공연음란 3범 기소유예 사례, 공연음란은 피해자가 아닌 목격자라 피해자로 지정을 해야 하는 등 작성하고 싶은 것이 많았는데 기회가 된다면 나중에 다시 정리하겠습니다.)
감사합니다.
정우람 변호사 드림
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