성폭법상 주거침입강간미수죄를 주거침입과 강제추행으로. 집행유예 

1. 피의사실의 요지

00시 소재 00호텔에 숙식하는 피해자의 호텔방을 마스터키를 이용하여 무단으로 방실에 침입하고, 욕정을 일으킨 나머지 강제로 피해자를 침대로 눕혀 가슴을 만지고 상의를 일부 벗기고 자신의 하의를 일부 벗는 등 강간을 시도하려고 하였으나 미수에 그쳤다.

2. 성폭법상 주거침입강간미수 기소의견으로 송치되었음.

피의자의 행위는 주거(방실)침입죄를 범한 사람이 강간죄를 범한 것으로서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제3조(특수강도강간 등)에 해당하여 무기 또는 5년 이상의 법정형에 해당하는 실로 무거운 죄로 송치되었습니다. 미수이기는 하나 임의적 감경인 점에서 무거운 법정형에 해당하기는 마찬가지였습니다. 

합의를 하더라도 2년 6월에서 3년 정도의 실형이 예상되는 상황이었습니다. 피의자는 건실한 사업가로서 피의자가 구속된다면 수많은 임직원 및 그 가족들의 생계가 위협받는 상황이라는 점에서 반드시 불구속 상태에서 집행유예 판결을 이끌어내야하는 상황이었습니다. 

피의자가 처음 찾아왔을 때에는 성기의 삽입 등 강간죄의 기수가 아니고 상해가 발생한 것도 아니어서 큰 범죄가 아니라고 오해하고 있었으나 피의자의 생각보다 훨씬 무거운 범죄였기에 본 변호인은 매우 고심하였고 밤에 잠이 오지 않아 새벽에 사무실에 나가 다시 법률적으로 검토를 하는 등 최선을 다하였습니다. 새벽에 나가 검토를 하던 중 마침 적절한 판례를 발견하였고 드디어 해결책을 찾은 것으로 판단하여 매우 기쁘기도 하였습니다.

3. 주거(방실)침입행위와 성범죄는 별개의 행위라고 주장하여 경합범임을 인정받음.

조기에 빠른 조치로 인하여 CCTV를 확보하여 확인한 결과 호텔방에 한번이 아니라 두번 들어간 것이 확인되었습니다. CCTV영상을 근거로 “피의자와 피해자 사이의 신체적인 접촉은 피의자가 피해자가 머물고 있던 객실에 마스터키로 열고 들어갔을 때 이루어진 것이 아닙니다. 피의자가 사건당일 00:06경 마스터키로 객실을 열고 들어갔을 때에는 피의자와 피해자 사이에 아무런 신체적인 접촉이 없었으며 고소인은 바로 3분 뒤인 같은 날 00:09경 객실에서 나갔습니다. 

이후 고소인은 같은 날 00:28경 객실에 재차 들어갔으며 들어가는 과정에서 물리력의 행사는 전혀 없었음은 CCTV에 명백히 나타나 있습니다.”라고 주장하였습니다. CCTV 분석으로 처음 마스터키로 들어갔을 때에는 피해자의 항의를 받고 3분 뒤 나왔으며 20분 뒤 재차 들어갈 때에는 피의자가 문을 두드리자 피해자가 문을 열어주었음이 확인되었습니다. 

이에 처음 마스터키로 들어간 것이 주거(방실)침입죄에 해당함은 맞지만 두 번째로 들어간 것은 피해자가 열어주어 들어간 것이므로 주거(방실)침입죄에 해당하지 아니한다. 또한 2회 들어간 것이므로 처음 주거(방실)침입죄와 두 번째 들어갔을 때 발생한 성범죄는 한 개의 행위가 아니라 수개의 행위이어서 성폭법상 주거침입강간미수가 아니라 주거침입죄와 성범죄의 경합범에 해당한다라고 주장하여 이를 인정받았습니다.

4. 강간미수가 아닌 강제추행임을 인정받음.

피의자의 행위를 수사기관에서는 강간미수로 판단하였습니다. 그러나 매우 유사한 사안에 대한 판례인 서울고등법원 20072792 판결에서 “피고인이 피해자와 함께 넘어져서 피해자의 가슴을 주무른 점, 피해자가 입고 있던 민소매 상의의 끈이 내려가 있었고, 피고인도 바지가 내려가 팬티가 일부 보이는 상태였던 점”에 대하여 강간미수가 아닌 강제추행죄를 인정하였음을 찾아내어 피의자의 경우에도 강제추행죄가 적용되어야 함을 주장하였습니다. 강간미수죄는 3년이상의 법정형에 임의적 감경이어서 10년이하의 강제추행죄보다 훨씬 무거운 범죄입니다. 

이러한 주장이 받아들여져 최종적으로는 강제추행죄와 주거(방실)침입죄의 경합범이 적용되었습니다. 자칫 성폭법상 주거침입강간미수죄에 해당하여 무기 또는 5년이상의 법정형(임의적 감경)으로 처벌될 위기에서 강제추행죄 10년이하 또는 1,500만원 이하 벌금, 주거침입죄 3년이하 또는 500만원 이하 벌금형의 경합범으로, 즉 현저히 낮은 법정형을 적용받을 수 있었습니다.

5. 직접 적극적으로 합의에 나서 집행유예형을 선고받음.

1심 판사님은 여자판사님이었는데 본 사건에 대하여 매우 죄질이 좋지 않다고 첫 기일에서부터 아주 좋지 않은 인상을 내비쳤습니다. 다행히 본 변호인이 직접 적극적으로 나서 합의에 성공하였고 결국 1심에서 집행유예형을 선고받을 수 있었습니다. 판사님이 선고를 하면서도 주거침입강간미수죄가 아니라  주거침입죄와 강제추행죄에 해당하고 합의가 되었기 때문에 죄질이 좋지 않지만 어쩔 수 없이 집행유예를 선고한다는 취지의 말까지하여 인상에 남는 사건이었습니다.