형사재판에서 형량 줄이기 6가지 핵심 전략 

안녕하세요? 주상현 변호사입니다.

형사재판에서 형량을 줄이려고 반성문만 계속 쓰고 계시진 않나요?

​

물론 반성도 중요하지만 형법 안에 숨어있는 감면 조항을 제대로 알고 대처하는 것이 수십 장의 반성문보다 강력한 힘을 발휘할 때가 있습니다. 다음 내용들은 양형기준표에는 구체적으로 나타나지는 않지만 실무적으로 중요할 수 있는 포인트들을 다루어 보겠습니다.

1. 죄의 성립과 관련한 양형 주장

가. 미필적 고의

​고의의 부정은, 사실에 대한 인식과 관련하여 "자신의 행위로 인해 어떠한 결과를 발생시킬지 몰랐다"는 주장입니다. 이 부분은 죄의 성립과 관련한 주장으로 기본적으로 무죄 주장에 해당합니다. 다만, 형을 인정할 경우라도 ‘미필적 고의’에 해당한다는 취지의 주장을 하여 법원에 양형에 반영해 달라고 요청할 수 있습니다. 미필적 고의는, 범죄 결과 발생을 확신하지는 못했더라도 막연히 ‘그럴 수도 있겠다’라고 생각하면서도 ‘그렇게 되어도 상관없다’라는 심리로 행동한 때에 해당합니다.

재판에서는 주의적으로는 고의를 부정하고(무죄 주장), 예비적으로는 미필적 고의 성립을 주장(양형 주장)하는 식으로 주장하시는 전략을 사용하기도 합니다. 실제 판결에서도 확정적 고의가 아닌 미필적 고의에 그친 점이 유리한 양형 사유로 고려되는 경우가 많습니다.

​

나. 정당방위, 긴급피난 관련

​위 주장들은 기본적으로 위법성이나 책임을 배제하는 주장에 해당합니다. 다만, 정당행위, 긴급피난 등이 인정되지는 않더라도 재판부에 사건의 경위를 설명하는 과정에서 참작 사유가 될 수 있기 때문에 "해당 주장이 인정되지 않더라도 사건 경위와 관련하여 정상참작을 해달라"는 취지의 주장을 병행할 수 있습니다.

또한, 실제로 해당 관련 조항에는 “방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 이 부분을 주장할 수도 있습니다(형법 제21조 제2항, 제22조 제3항).

​

다. 심신장애

​형법은, 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다. 다만, 심신장애의 정도에 따라 능력이 ‘미약’한 경우에는 처벌될 수 있으며 이 경우 피고인은 형의 감경을 주장할 수 있습니다(형법 제10조 제2항). 국선변호 활동을 하다보면, 해당 주장이 누락된 상태에서 항소나 상고가 된 경우도 볼 수 있기도 하는데, 저는 이런 부분도 빠짐없이 해드리려고 노력합니다.

​

​

2. 종범 감경

​

형법은 종범의 형을 주범(정범)의 형보다 필요적으로 감경하도록 규정하고 있습니다(형법 제32조). 공범으로 기소되었을 때, 자신의 가담 정도가 주도적이지 않고 보조적인 역할에 그쳤음을 입증하여 종범(從犯)으로 인정받는 것은 형량에 결정적인 영향을 미칠 수 있습니다. 주범과 종범의 형량은 많게는 두배 가까이 차이 날 수 있습니다. 그래서 재판을 하다보면 상피고인들끼리 서로 자신은 주범이 아니며 상대방이 주범이라고 다투기도 합니다.

​

3.경합법 감경

재판을 여러 개 받고 계신 분들이 특히 주목해야 할 내용입니다. 이 규정은 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 저지른 다른 죄에 대해 나중에 재판할 때, 만약 두 죄를 동시에 재판했다면 적용되었을 경합범 가중(형법 제38조)과의 형평을 고려하여 형을 감경할 수 있다는 취지입니다. 1심에서 경합범 감경 주장이 누락되는 경우가 종종 있는데, 항소심에서 이를 지적하면 양정에 유리한 영향을 미칠 수 있습니다.

다만 대법원은, 나중에 재판받는 죄가 판결이 확정된 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없는 사정이 있었다면(예: 다른 확정판결이 그 사이에 있었던 경우 등), 형평성을 고려할 전제가 없어 경합범 감경이 적용되지 않는다고 보므로, 구체적인 사건의 시간적 순서를 면밀히 따져 보아야 합니다.

​

4. 자수 감경

가. 구분되는 개념

​간혹, 수사나 재판 과정에서 범죄 사실을 인정하는 진술인 ‘자백’을 자수로 오인하시는 분도 있으십니다. 자백은 범인이 스스로 수사기관에 자신의 범죄 사실을 신고하여 처분을 구하는 의사표시이므로 자백과 구분됩니다. 자수의 경우 자발성이 핵심적 요건이라고 할 수 있습니다.

​

나. 임의적, 필요적의 의미

법관이 반드시 해야 하는 처분의 경우 ‘필요적’이라고 표현하지만, 할 수도 있고 안 할 수도 있는 경우에는 ‘임의적’이라고 표현합니다.

자수 감경의 경우 조문상 “~할 수 있다”라고 적시하고 있으므로, 임의적 감면 규정에 해당합니다.

​

다. 자수 감경 주장의 효용성

비록 자수 감경은, 임의적이기는 하지만 형량을 낮추는 데는 매우 효과적인 수단이 될 수 있습니다. 반성문 수십 장보다 훨씬 효과적인 법률적 카드입니다. 의외로 공판 절차에서 자수 관련 주장이 누락되는 경우도 종종 있습니다.

​

5. (법관의) 작량감경

범죄에 특별히 참작할 만한 사정이 있을 때 법관의 재량으로 법에서 정한 형의 절반까지 줄여주는 규정입니다(형법 제53조). 피고인의 나이, 성품, 환경, 피해자와의 관계, 범행 동기, 범행 후의 뉘우침, 피해 회복을 위한 노력(합의, 공탁) 등 피고인에게 유리한 모든 사정이 바로 이 작량감경의 사유가 됩니다.

반성문, 가족들의 탄원서, 사건의 경위를 통해 ‘참작할 만한 사정이 있다’고 재판부를 설득하는 과정 전체가 바로 작량감경을 이끌어내기 위한 노력이라고 할 수 있습니다.

​

6. 기타 - 행위시법 형량 적용 관련

사실 이는 법률 적용에 관한 것이므로, 감경과는 다른 문제이기는 합니다. 하지만 상당히 중요한 부분이므로 첨언을 하고자 합니다.

​

각종 범죄의 처벌기준이 상향되는 경우가 있습니다. 그런데, 검찰이나 법원이 상향된 법령을 적용하는 경우가 간혹 있습니다. 행위법 적용이 원칙이므로 상향되기 전의 형량을 적용해달라고 주장할 수 있습니다. 반면 범죄 후 법률이 변경되어 형이 더 가벼워진 경우에는 피고인에게 유리하게 신법(재판 시의 법률)을 적용해야 합니다.

​

따라서 공소장을 전달받으면 현행법과 행위시법의 형량을 반드시 살펴보아야 할 것입니다.

법은 '권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다'라고 합니다. 내 사건에 맞는 감경 사유가 있는지 법전을 찾아보고 정확히 주장하는 것이 중요합니다

중요사항을 중심으로 정리하였으므로 일부 누락되는 내용이 있을 수 있습니다. 참고로 국가법령정보센터에서 ‘형법’, 기소된 법령을 검색하신 후 화면 내 검색에서 ‘감경’ 또는 ‘감면’ 등을 검색어로 지정해서 내 사건에 해당 사항이 없는지 꼼꼼히 확인해 보시기는 것을 추천드립니다. 실무상 많이 사용되는 주장이 아니더라도 내 사건에는 적용될 수 있기 때문이죠.

주상현 변호사는 형사법 전문 변호사입니다. 형사, 민사 사건 관련 수임 및 상담이 필요하시면 언제라도 연락주시기 바랍니다.