✅준강간, 준강제추행 '항거불능의 상태' 의미 

성범죄 사건을 다루다 보면 “피해자가 명시적으로 거부하지 않았는데도 왜 준강간이나 준강제추행이 문제되느냐”는 질문이 자주 나옵니다. 특히 폭행이나 협박이 뚜렷하지 않은 사안에서는 ‘항거불능 상태’가 있었는지가 사건의 결론을 좌우하는 핵심 쟁점이 됩니다.

실무에서는 이 부분이 매우 중요합니다. 단순히 술에 취해 있었다거나, 당황했다거나, 심리적으로 위축되었다는 사정만으로 곧바로 항거불능이 인정되는 것은 아닙니다. 반대로 외형상 적극적인 물리력 행사가 없었다고 해서 항거불능이 쉽게 부정되는 것도 아닙니다. 결국 법원은 피해자가 당시 실제로 반항이 불가능했는지, 또는 현저히 곤란했는지를 구체적인 상황 전체 속에서 판단합니다.

대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결은 이 점을 잘 보여주는 대표적 판결입니다. 특히 이 판결은 종교적 권위와 신앙관계 속에서 피해자들이 정신적 혼란 상태에 빠져 반항이 현저히 곤란해진 경우에도 항거불능이 인정될 수 있다는 점을 분명히 하였습니다. 오늘은 이 판결을 바탕으로, 준강간·준강제추행에서 문제되는 항거불능 상태의 의미와 판단 기준을 정리해보겠습니다.

1. 먼저 사실관계부터 간단히 보겠습니다

이 판결의 사실관계를 먼저 요약하면 이렇습니다.

피고인은 교회 내에서 상당한 종교적 권위를 가진 노회장이었습니다. 피해자들은 교회의 여신도들이었고, 피고인에 대해 강한 종교적 믿음과 경외감을 가지고 있던 사람들이었습니다. 그런데 피고인은 이러한 관계를 배경으로 피해자들에게 간음이나 추행행위를 하였고, 이에 대해 준강간, 준강제추행, 강제추행, 강간치상 등이 문제되었습니다.

이 사건에서 핵심적으로 다투어진 부분은 단순히 성적 접촉이 있었는지 여부가 아니라, 피해자들이 당시 항거불능 상태에 있었는지, 다시 말해 피고인의 행위가 성적인 행위임을 인식하면서도 정신적 충격과 혼란, 종교적 권위관계 속에서 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였는지였습니다.

대법원은 피해자들 일부에 대해 이러한 상태를 인정하였고, 그 결과 준강간 및 준강제추행을 인정하였습니다.

2. 형법상 ‘항거불능 상태’란 무엇인가

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우를 준강간 또는 준강제추행으로 처벌하고 있습니다. 여기서 실무상 가장 자주 문제되는 개념이 바로 항거불능입니다.

대법원은 이 판결에서 다음과 같은 기준을 다시 확인했습니다.

항거불능 상태란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미합니다.

이 정의에서 중요한 부분은 두 가지입니다.

첫째, 반항이 절대적으로 불가능한 경우만 포함되는 것이 아니라는 점입니다.
즉 몸이 완전히 움직이지 못하거나 의식을 잃은 경우만 항거불능이 아닙니다. 법원은 반항이 현저히 곤란한 정도에 이르러도 항거불능을 인정할 수 있다고 봅니다.

둘째, 물리적 원인뿐 아니라 심리적 원인도 포함된다는 점입니다.
따라서 공포, 충격, 위압, 관계의 종속성, 상황에 대한 판단불능 등으로 인해 실질적으로 거부가 어려운 상태라면, 외형상 제압 흔적이 없더라도 항거불능이 문제될 수 있습니다.

3. 항거불능은 단순한 당황이나 소극성과는 다릅니다

여기서 반드시 구별해야 할 점이 있습니다.

성범죄 사건에서 피해자가 놀라서 얼어붙었다거나, 순간적으로 아무 말도 하지 못했다는 사정만으로 곧바로 항거불능이 되는 것은 아닙니다. 법원이 보는 기준은 훨씬 엄격합니다.

즉 다음과 같은 정도를 넘어야 합니다.

• 단순히 기분이 상했다는 수준

• 불쾌했지만 적극적으로 항의하지 않았다는 수준

• 관계상 거절이 다소 부담스러웠다는 수준

이런 정도만으로는 부족하고, 실질적으로 판단과 결정을 하지 못하거나, 거부 의사를 형성·표현하는 것이 매우 어려운 상태에 이르러야 합니다.

그래서 실무에서는 피해자의 진술만이 아니라, 당시의 환경, 행위 전후의 정황, 가해자와 피해자의 관계, 피해자의 연령과 지적 능력, 종속 관계, 주변인의 존재 여부 등을 함께 검토하게 됩니다.

4. 이 판결에서 대법원이 본 핵심 요소

이 사건에서 대법원은 단순히 “종교 지도자였으니 무조건 항거불능이다”라고 본 것이 아닙니다. 오히려 구체적 사정을 매우 세밀하게 살폈습니다.

1. 피해자가 피고인에게 가지고 있던 믿음과 경외감

피고인은 단순한 교인이 아니라 높은 종교적 권위를 가진 인물이었습니다. 피해자들은 피고인을 일반적인 대인관계의 상대방으로 본 것이 아니라, 신앙적 의미를 가진 지도자로 인식하고 있었습니다. 이런 관계에서는 상대방의 행위를 일반적인 성적 침해로 즉시 판단하기 어려운 경우가 생길 수 있습니다.

2. 종교적 믿음이 무너지는 데서 오는 정신적 충격

대법원은 피해자들이 피고인의 행위가 성적인 행위임을 알면서도, 동시에 그 행위가 종교적으로 어떤 의미가 있는지, 자신이 이를 거부해도 되는지, 자신이 잘못 이해한 것은 아닌지 판단하지 못하는 정신적 혼란 상태에 빠졌다고 보았습니다.
이 부분이 중요합니다. 항거불능은 반드시 성적 의미조차 인식하지 못하는 상태만을 의미하는 것이 아닙니다. 성적 행위임을 알면서도 심리적 충격과 혼란으로 반항이 현저히 곤란한 경우도 포함됩니다.

3. 주변 상황과 집단 분위기

대법원은 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 존재한 상태도 함께 고려했습니다. 피해자 입장에서는 자신만 문제를 제기하거나 거부하는 것이 더 어렵게 느껴질 수 있고, 그로 인해 정신적 혼란과 위축이 더욱 가중될 수 있습니다.

4. 피해자의 연령, 지적능력, 심리상태

항거불능은 추상적으로 판단하는 것이 아니라, 피해자의 구체적 상태를 기준으로 판단합니다. 같은 상황이라도 연령, 인지능력, 사회경험, 정신적 취약성에 따라 반항 가능성은 달라질 수 있기 때문입니다.

5. 결국 항거불능 판단은 ‘관계’와 ‘상황’ 전체를 봅니다

이 판결이 중요한 이유는, 항거불능 판단에서 물리적 제압 여부만으로 결론을 내리지 않는다는 점을 분명히 보여주기 때문입니다.

실무상 항거불능 판단에서 법원이 보는 요소를 정리하면 다음과 같습니다.

가해자와 피해자의 관계
단순한 초면인지, 상하관계인지, 종교적 권위관계인지, 경제적·사회적 종속성이 있는지 등이 중요합니다.

피해자의 심리 상태
놀람, 충격, 공포, 혼란, 경악, 위축이 어느 정도였는지 살펴봅니다.

피해자의 연령과 인지능력
같은 상황이라도 피해자의 연령, 지적능력, 사회경험에 따라 반항 가능성은 달라질 수 있습니다.

행위 당시의 환경
밀폐된 공간인지, 주변에 제3자가 있었는지, 그 제3자가 사실상 가해자 편에 서 있는 분위기였는지 등도 중요합니다.

거부 가능성의 실질
형식적으로 도망치거나 소리칠 가능성이 있었다는 사정만으로 충분하지 않습니다. 실제로 그 상황에서 피해자에게 그러한 반응을 기대할 수 있었는지가 중요합니다.

6. 항거불능과 폭행·협박에 의한 강간은 어떻게 다를까

실무에서 자주 혼동되는 부분이 바로 이것입니다.

강간죄나 강제추행죄는 통상 폭행 또는 협박으로 반항을 억압하는 구조이고, 준강간·준강제추행은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하는 구조입니다.

즉 전자는 가해자가 적극적으로 폭행이나 협박으로 저항을 어렵게 만든 경우이고, 후자는 피해자가 이미 일정한 상태에 있거나, 관계와 상황으로 인해 실질적으로 반항이 어려운 상태를 가해자가 이용한 경우입니다.

이 판결에서는 일부 피해자들에 대해서는 준강간 또는 준강제추행이, 다른 피해자에 대해서는 강제추행이나 강간치상이 인정되었습니다. 이는 결국 각 피해자별로 당시의 상태와 행위 태양이 달랐기 때문입니다.

따라서 실제 사건에서는 같은 피고인, 비슷한 관계라고 하더라도, 피해자별로 적용 법리가 달라질 수 있습니다. 이 점은 수사와 재판에서 매우 중요합니다.

7. 이 판결이 실무상 주는 의미

이 판결은 특히 종교, 교육, 조직, 공동체 내부 권위관계에서 발생하는 성범죄 사건에서 중요한 기준이 됩니다.

왜냐하면 이런 사건들은 외형상 폭행이나 협박이 뚜렷하지 않은 경우가 많기 때문입니다. 그러나 그렇다고 해서 곧바로 처벌이 불가능한 것은 아닙니다.

대법원은 이 판결을 통해,
심리적 혼란과 권위관계에 의해 반항이 현저히 곤란해진 상태도 항거불능에 포함될 수 있다는 점을 확인했습니다.

다만 이 법리는 무제한적으로 적용되는 것은 아닙니다. 단순히 존경하는 사이였다거나, 거절하기 민망한 관계였다는 정도만으로는 부족합니다. 반드시 피해자가 당시 실제로 판단과 결정 능력이 크게 흔들려 실질적 반항이 현저히 곤란했는지가 구체적으로 입증되어야 합니다.

결국 이런 사건은 추상적인 도덕 평가가 아니라,

피해자 진술의 신빙성,
관계 구조,
당시의 언행과 분위기,
사건 직후의 반응,
주변인의 진술

등을 통해 정교하게 판단될 수밖에 없습니다.

8. 마무리

형법 제299조에서 말하는 항거불능 상태란 단순히 저항이 불가능한 극단적 상태만을 뜻하지 않습니다. 대법원 판례에 따르면, 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미합니다.

특히 이 판결은 다음 점을 분명히 했습니다.

피해자가 성적 행위임을 인식하고 있었더라도, 종교적 믿음의 붕괴에서 오는 정신적 충격과 혼란으로 인해 반항이 현저히 곤란해질 수 있다.

항거불능 여부는 가해자와 피해자의 관계, 당시의 분위기, 피해자의 심리상태, 연령, 지적능력 등 구체적 사정을 종합하여 판단해야 한다.

결국 항거불능은 단순히 외형상 저항이 있었는지 없었는지로 판단할 문제가 아니라, 그 상황에 놓인 피해자가 실제로 자유롭게 거부하고 반항할 수 있었는지를 실질적으로 따져보는 개념입니다.

성범죄 사건에서 이 쟁점은 유무죄를 가르는 핵심이 되는 경우가 많기 때문에, 관계의 구조와 당시의 심리 상태를 세밀하게 분석하는 것이 무엇보다 중요합니다.