[교육환경보호법 무죄] 영장 없는 단속에 낙인찍할 뻔한 자영업자 



안녕하세요. 형사전문변호사 주희양입니다.

수사드라마나 영화에서, 형사나 요원이 어두운 장소에 들이닥쳐 기습수색하는 장면을 많이들 보셨을 것입니다.

이 과정에 주인공이 영장을 발부받는 단계는 생략되거나, 영장 없이 들어가기도 하죠.

그런데 우리 헌법과 형사소송법은 누구에게나 적용되는 영장주의의 원칙을 강조한다는 사실, 알고 계시나요?

오늘 소개할 사건은 학교 정화구역 내 마사지업소에 대한 단속 과정에서

영장 없이 이루어진 수색에 대한 적법성 다툼으로 증거능력 배제에 따른 무죄를 이끌어 낸 승소 사례입니다.

사건 개요

피고인은 초등학교 인근 정화구역 내에서 마사지업소를 운영하고 있었습니다.

그런데 어느 날, 경찰이 "성적 행위가 이루어질 우려가 있다"는 이유로 해당 업소를 영장 없이 내부수색했습니다.

업소 구석구석을 수색하던 중 직원인 마사지사의 개인용 파우치 안에서 미사용 피임도구와 속옷을 발견한 경찰은, 이를 촬영하고 채증해 핵심 증거로 제출하며 피고인을 교육환경보호법 위반 혐의로 기소했습니다.

피고인은 “우리는 성매매 업소가 아닌 건전한 마사지업소이며, 성적 접촉도 없었다”며 혐의를 전면 부인했습니다.

주요 쟁점

위 사건 개요와 ‘학교옆+마사지업소’라는 키워드를 보고 얼핏 이 사건에 다툴 여지가 있는지 갸웃하실지도 모릅니다.

하지만 이 사건에서 문제시된 증거품은 업소와 관련 없는 직원 개인의 소지품이었을 뿐더러,

가장 중요한 부분은 경찰이 압수수색영장 없이 업소에 들어가 수색을 실시했다는 사실이었습니다.

영장 없이 수색하는 행위는 원칙적으로 대한민국 헌법 제12조 제3항의 영장주의 원칙에 위배됩니다.

헌법 제12조 제3항은 "압수 또는 수색은 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 규정하고 있습니다. 이는 국민의 신체의 자유와 재산권을 보장하기 위한 헌법적 원칙입니다.

다만, 영장 없이 압수/수색이 허용되는 예외적인 경우가 있는데 이는 형사소송법에 다음과 같이 명시되어 있습니다.

• 형사소송법 제216조 (영장에 의하지 아니한 강제처분)

  • 체포 또는 구속 현장에서의 압수·수색: 피의자 체포 또는 구속 시, 긴급을 요하는 경우에 한해 영장 없이 압수·수색이 가능합니다. 다만, 이 경우 사후에 영장을 발부받아야 합니다.

  • 범죄 장소에서의 압수·수색: 범죄 장소에서 긴급한 상황이 발생했을 때, 영장 없이 압수·수색을 할 수 있습니다. 하지만 이 경우에도 사후 영장은 필요합니다.

• 형사소송법 제217조 (긴급체포와 압수·수색)

  • 긴급체포 시의 압수·수색: 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포 시 영장 없이 압수·수색을 할 수 있습니다. 이 경우 체포 후 48시간 이내에 영장을 청구해야 하며, 영장을 발부받지 못하면 압수한 물건을 즉시 반환해야 합니다.

• 형사소송법 제218조 (임의 제출)

  • 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출하는 물건: 범죄와 관련이 있는 물건이라도 소유자가 자발적으로 제출한 경우에는 영장 없이 압수할 수 있습니다.

이 사건에서 검찰은 ‘피고인의 묵시적 동의로 인한 임의수사’ 또는 ‘풍속업소에 대한 행정조사’에 해당한다고 주장했습니다. 임의수사와 행정조사 둘 다 영장이 필요없는 행위이기 때문이죠.

잠시 행정조사에 대한 설명을 드리자면,

행정조사는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보와 자료를 수집하는 활동(현장조사, 문서열람, 자료제출 요구 등)을 말하며, 이는 수사기관의 강제처분인 ‘압수/수색’과는 다릅니다.

그래서 행정조사의 성격상 형사법절차에 적용되는 헌법상 영장주의가 적용되지 않는단 해석이 일반적이죠.

하지만 헌법과 형사소송법은 명확합니다.

• 임의수색이 인정되려면 피의자의 자발적 동의가 있어야 하고,

• 행정조사라 하더라도, 실질적으로 형사처벌을 목적으로 한 수색이라면 강제수사로 보아야 하며, 그 경우 반드시 판사의 영장 발부가 있어야만 적법한 수색입니다.

이 사건에서 경찰은

• 영장 없이 업소에 진입해 강제 수색을 했고,

• 피고인은 수색에 적극 협조하지도 않았으며,

• 이후 진술서 작성도 거부하고 경찰서 동행도 거절했습니다.

즉, 피고인의 동의는 없었고, 수색의 성격상 행정조사로 볼 수 없는 강제처분이었습니다.

변호사의 대응전략

사실상 증거품, 진술 하나하나를 놓고 따지는 것보단 위에서 말한 ‘영장 없는 수색의 위법성’에 집중하는 것이 가장 유효한 법정 전략이었기에 저는 여기에 집중했습니다.

1. 임의수사에 해당하지 않음을 집중적으로 입증

피고인은 수색에 동의한 적이 없습니다. 따라서 경찰은 피고인의 동의없이 압수수색 영장이 없는 상태에서 업소를 수색했고, 피고인의 자발적 동의가 없었기 때문에 임의수사에 해당할 수 없고, 헌법상 영장주의를 명백히 위반했다는 점을 전면에 내세웠습니다.

2. 수색 성격 상 행정조사에도 해당하지 않음을 소명

대법원 판례 등에서는 행정조사가 실질적으로 범죄 수사에 해당하는 강제처분 성격을 가질 경우, 영장주의를 적용해야 한다고 판단하고 있습니다. 이 점을 설명하며 검찰이 주장하는 행정조사에도 해당하지 않음을 설득력 있게 주장했습니다.

3. 수색 결과 확보된 모든 증거의 증거능력 배제 주장

따라서 경찰이 확보한 사진, 진술서, 보고서 등은 모두 위법한 수색을 통해 확보된 1차 또는 2차 증거로, 형사소송법 제308조의2에 따라 모두 증거능력이 부정되어야 한다는 점을 조목조목 정리했습니다.

결과 : 무죄

재판부는 촘촘한 방어변호 논리를 받아들여, 이번 수색이 임의수사와 영장주의 예외에 해당하지 않고 따라서 수색으로 확보된 모든 증거에 증거능력이 없다고 판단했습니다.

결국 증거 부족으로 공소사실이 증명되지 않아 피고인은 무죄 선고를 받고 자유로운 일상으로 돌아올 수 있었습니다.

수사기관의 조치는 언제나 헌법과 법률이 정한 절차에 따라 이루어져야 합니다.

특히 국민의 기본권이 제한되는 수색이나 압수 절차에서는, 정당한 영장에 기초한 적법한 집행이 무엇보다 중요합니다.

변호사로서 그 과정이 생략되었다는 점을 빠르게 간파하고 파고들어 얻을 수 있었던 승소 결과였습니다.

혹시 이처럼 억울하거나 당황스러운 상황에서 수사받고 계시다면,

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"당신의 주변, 주희양 변호사입니다."