하도급대금급청구에서 '예외적 정산약정'이란?/하도급대금직접청구 

안녕하세요!

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김혜린 변호사입니다.

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강남구 삼성동에서 건설전문변호사로 많은 건설사건을 수임하며 일하고 있는데요.

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오늘은 하도급대금 직접지급청구와관련하여, 다소 어려운 개념인 '예외적 정산약정'에 대해 알아보겠습니다.

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선급금의 기성고 충당

예외적 정산약정을 이해하기 위해서는 선급금의 충당에 관한 법리를 먼저 알 필요가 있습니다.

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공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재확보, 노임지급 등의 어려움없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 전체 공사에 대한 공사대금입니다.

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선급금은 도급인이 수급인에게 미리 지급하되 공사진행상황에 따라 정산을 하게 되죠.

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판례는 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당되고, 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우에만 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다고 하고 있습니다.

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물론 선급금 반환액이 더 큰 경우에는 수급인이 충당 후 남은 나머지 선급금 반환액을 도급인에게 반환해야겠지요.

예외적 정산약정이란?

예외적 정산약정은 도급인과 수급인 사이에서 위와 같은 선급금 충당을 하지 않기로 예외적으로 약정한 것이라고 보면 됩니다.

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대부분 관급공사 또는 공기업이 발주자인 공사에서 많이 약정됩니다.

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관급공사 또는 공기업이 발주자인 공사에서는 정부계약예규인 '공사계약 일반조건'이 계약내용으로 편입되는데요.

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공사계약 일반조건 제44조 제6항에서는 발주기관과 계약상대자(원수급인) 사이 계약이 중도에 해제 또는 해지되어, 계약상대자가 발주자에게 반환해야할 미정산 선금이 존재하는 경우, 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다고 하면서, 그 단서에서 예외적으로 상계가 안되는 상황을 규정하고 있어요.

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구체적으로 단서에서는 "다만 건설산업기본법 및 하도급거래공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지급액의 잔액이 있으면 선금잔액과 상계할 수 있다."라고 하고 있습니다.

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즉 제43조 제1항에서 규정하고 있는 발주기관의 하도급대금 직접지급사유에 해당하는 때에는, 계약 해제 또는 해지가 있다고 하더라도, 발주기관이 우선적으로 하도급대금을 하수급인에게 먼저 직접 지급하여야 하고, 그 이후에 남은 기성고에 대해서만 선금잔액과 상계할 수 있다고 규정하는 것입니다.

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참고로 공사계약 일반조건 제43조 제1항에서는 발주기관이 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 사유를 아래와 같이 정하고 있어요.

1) 하수급인이 계약상대자를 상대로 하여 받은 판결로서 그가 시공한 분에 대한 하도급대금지급을 명하는 확정판결이 있는 경우

2) 계약상대자(원수급인)가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우

3) 하도급법 또는 건설산업기본법에 규정된 내용에 따라 계약상대자가 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서를 제출하여야 할 대상 중 그 지급보증서를 제출하지 아니한 경우

​대법원 판례는 공사계약 일반조건 제44조 제6항 단서과 같이 선급금 충당에 앞서 하수급인을 먼저 보호하는 취지의 내용의 약정을 '예외적 정산약정'이라고 칭하고 있습니다.

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그러면서 "선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 하고, 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다."라고 하고 있습니다.

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발주자와 원수급인 사이에, 공사계약 일반조건 제43조 제1항 각호와 같은 사유가 생기는 때 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하기로 약정하였다면, 그 이후에 발주자와 원수급인 사이 계약이 해제 또는 해지되었는데 그 당시 미정산 선급금이 남아있고 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 사유가 존재하는 경우,

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발주기관은 우선적으로 하도급대금을 하수급인에게 먼저 직접 지급하여야 하고 해당 하도급대금을, 선급금 반환액과 상계할 기성고 상당 공사대금 내역에서 '제외'하여야 한다는 의미입니다.

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(다만 공사계약 일반조건 제44조 제6항 단서에서는 '할 수 있다'라고 규정하여 발주기관이 우선적으로 하도급대금을 지급하는 것을 재량으로 결정할 수 있는 것처럼 문구가 규정되어 있는데, 대법원에서 위와 같은 문구에도 불구하고 발주기관이 원수급인과 하도급대금 직접지급사유가 발생한 경우에 우선적으로 하도급대금을 지급하기로 이미 합의한 것이라고 해석한 것에 대해서는 의문이 있습니다.)

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위와 같은 예외적 정산약정이 있는 경우, 하수급인은 발주자와 원사업자 사이 공사계약이 해제 또는 해지되었다고 하더라도 그들 사이 선급금 정산 여부와 관계 없이 발주자에게 하도급대금직접청구를 시도해볼 수 있습니다.

예외적 정산약정은 그 내용만 보더라도 이해하기가 다소 어려울 수 있는데요.

​위와 같은 약정이 없는 것보다는 있는 것이 하수급인에게는 유리하고, 도급인인 발주자에게는 불리할 수 있습니다.

그러나 위와 같은 약정이 있다고 하여 무조건적으로 하수급인이 발주자에게 하도급대금을 직접 청구할 수 있는 것은 아닙니다.

하수급인이 하도급법상 하도급대금 직접청구요건을 갖추어야 하는 등 여러 가지 사실관계를 판단해야 하는데요.

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하수급인으로서 하도급대금 직접청구를 하고 싶으신 경우, 발주자로서 하수급인의 하도급대금 직접 지급 청구에 대해 대응하고 싶으신 경우, 법률전문가와 함께 상의하시고 대처하시기 바랍니다.

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