【대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결】
『채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.』
☞ 채권자취소권 행사의 요건과 기초적 법률관계론
1. 채권자 취소권의 요건
가. 채권자취소권이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 법률행위를 한 경우에 채권자가 그 법률행위를 취소하고 재산을 원상회복하는 것을 내용으로 하는 권리인바, 채무자의 책임재산을 유지할 목적으로, 채무자와 제3자 사이에 행하여진 채무자의 재산을 감소시키는 법률행위를 취소하고 아울러 채무자의 책임재산으로부터 빠져나간 재산을 채무자의 책임재산으로 회복시키는 권리라고 보는 것이 국내의 일반적인 견해입니다.
나. 채권자취소소송의 요건은 ① 채권자의 피보전채권의 존재, ② 사해행위의 존재 ③ 채무자의 사해의사, ④ 수익자, 전득자의 악의 등인데 이 중 ①, ②, ③은 청구원인사실이고 ④는 항변사실입니다. 따라서 피보전채권은 공격방법에 불과합니다(즉, 소송물이 아닙니다. 대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결).
다. 피보전채권
1) 의의
채권자취소권에 의하여 보전하고자 하는 채권자의 채무자에 대한 채권을 말합니다. 이는 채권자취소권의 성립요건이자 사해행위 취소의 범위를 정하는 기준(특히 가액반환의 경우)이 되기도 합니다.
채권자가 채무자를 상대로 그 채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 채권자취소소송의 상대방인 수익자나 전득자는 그와 같이 확정된 채권자의 채권의 존부나 범위에 관하여 다툴 수 없습니다.(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19572 판결)
2) 피보전채권의 성립시기
채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않습니다.(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1483 판결, 1974. 7. 26. 선고 73다1954 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결, 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결 등)
가) 원칙
채권자취소권의 피보전채권은 채권자대위권의 경우와는 달리 사해행위 이전에 발생되어 있어야 하는 것이 원칙입니다. 그리고 사해행위 이전에 이미 발생한 채권이면 사해행위 당시에 아직 변제기가 도래하지 아니하였거나 정지조건부채권의 조건이 아직 성취되지 않았더라도 피보전채권이 될 수 있습니다.{반면에 채권자대위권의 경우 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 채권자대위권을 행사하지 못합니다.(민법 제404조 제2항 본문) 그러나 피대위권리를 보존하는 행위는 그러하지 아니합니다.(민법 제404조 제2항 단서)}
사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고( 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 사해행위 이후에 채권이 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없습니다.(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결)
피보전채권의 성립시기를 이처럼 제한하는 이유에 대해서는 ① 사해행위 당시에 존재하지 않았던 채권은 사해행위에 의하여 침해된다고 볼 수 없기 때문이라는 견해와(객관설), ② 일반적으로 사해행위 당시에 성립하지 않은 채권에 대해서는 채무자의 사해의사를 인정할 수 없기 때문이라는 견해(주관설)가 대립하나 아래에서 보는 바와 같이 예외적으로 채무자가 채권발생을 미리 예견하면서 사해의 의사로 법률행위를 하는 경우와 같은 특별한 경우에는 사해행위 후에 발생한 채권에 대하여도 채권자취소권을 인정할 필요성이 있기 때문에 ②의 견해가 타당하다고 보입니다.
나) 예외 - 기초적 법률관계론
1) 대법원이 제시한 3가지 요건
대법원은 사해행위 이후에 발생한 채권을 채권자취소권의 피보전채권으로 인정하기 위한 3가지 요건을 제시하였는바, 이를 “기초적 법률관계론”(또는 고도의 개연성론)이라 합니다. 즉,
첫째, 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있을 것(기초적 법률관계의 존재)
둘째, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있을 것(고도의 개연성)
셋째, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립할 것(채권의 성립 - 개연성의 현실화)이 그것입니다.(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결)
그리고, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성은 채권자와 채무자 사이의 기초적 법률관계의 내용, 채무자의 재산상태 및 그 변화 내용, 일반적으로 그와 같은 상태에서 채권이 발생하는 빈도 및 이에 대한 일반인의 인식 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 합니다. (대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결)-왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문입니다.
예를 들어 구상보증 사례에서 주채무자의 재산상태가 악화되어 주채무자가 변제기에 주채무를 변제하지 못할 것으로 예상되자, 구상보증인이 주채무의 변제기 전에자기의 유일한 재산을 그의 처에게 증여하였고, 그 뒤 실제로 주채무자가 주채무를 변제하지 못하여 보증인이 대신 변제한 경우, 보증인의 구상보증인에 대한 권리가 비록 사해행위 이후에 생겼지만 보증인은 이를 피보전채권으로 하여 구상보증인의 위 증여에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있습니다.
2) 관련사례
가) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결[ ‘연대보증계약 사례’]
채무자(연대보증인)가 연대보증 신청 서류들을 원고(은행)에 제출함으로써 원고에게 연대보증계약에 대한 청약의 의사표시를 한 것이거나 또는 채무자 와 원고 사이에 연대보증계약 체결을 위해 상당히 구체적인 교섭이 이루어져 앞으 로 연대보증계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰가 형성된 관계 에 이르렀다고 볼 수 있어 채무자의 증여행위 이전에 원고와 채무자 사이에서는 이 사건 대출금에 대한 연대보증채무 성립에 관한 기초적 법률관계 또는 사실관계 가 형성되어 있었다고 본 사례입니다.(채권성립의 기초가 되는 법률관계에 사실관계까지 포함된다고 보았습니다).
나) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결[‘대환 사례’]
이른바 대환으로서 이루어진 신규대출의 법적 성질이 준소비대차가 아닌 경개로 인정되어 신규대출에 따른 채무가 종전 대출에 따른 채무와 법적 동일성이 없다고 하더라도, 그 대환 전의 종전 대출채무의 연대보증인이었다가 대환 후의 신규 대출채무에 대하여도 연대보증인이 된 자의 재산처분행위가 사해행위 인지 여부를 판단함에 있어서, 신규대출에 따른 연대보증채권이 사해행위취소권 의 피보전채권이 될 수 있다고 한 사례입니다.
다) 이외에도 신용보증약정 및 구상금 채무에 대한 연대보증계약 등은 판례에 서 기초적 법률관계로 인정되어 오고 있습니다.[대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결]
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