[중기이코노미 전문가 칼럼] 경미한 공사 하도급과 건설산업기본법 

(중기이코노미 전문가 칼럼 / 법무법인 청향 윤희창 파트너변호사)

1. 개요

건설산업기본법(약칭: 건산법)은 건설업을 하려는 자로 하여금 업종별로 국토교통부장관에게 등록하도록 규정하되(제9조 제1항 본문), 특정 경미한 건설공사를 하려는 경우에는 등록을 하지 않고도 건설업을 할 수 있도록 예외 규정을 두고 있다(제9조 제1항 단서).

건산법은 시행령 제8조 제1항에서 ‘경미한 건설공사’의 범위를 구체적으로 규정하고 있는데, ① 건산법 제9조 제1항 본문에 따라 등록을 요하는 종합공사라 할지라도 공사예정금액이 5,000만 원 미만인 경우(제1호), ② 건산법 제9조 제1항 본문에 따라 등록을 요하는 전문공사라 할지라도 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 경우(제2호)를 각 경미한 건설공사로 규정하고 있다.

이때, 건산법 제9조 제1항 본문에 따라 등록한 건설사업자가 수급인으로서 도급받은 건설공사 중 일부분을 경미한 건설공사로 분리하여, 동법 제9조 제1항 단서에 따라 등록하지 않은 무등록 건설업자에게 하도급하여 수행하도록 하는 것이 적법한지 여부가 문제된다.

2. 무등록 건설업자의 경미한 건설공사 하도급 수행에 관한 문제의 쟁점

앞서 살펴본 바와 같이 경미한 건설공사를 하려는 경우에는 반드시 건산법에 따라 등록을 하지 않더라도 공사가 가능하다고 규정하고 있는 반면, 건산법 제25조 제2항은 수급인으로 하여금 동법 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게만 하도급 하도록 강제하고 있으며 동법 제16조의 시공자격이라 함은 결국 시공하려는 건설공사의 업종을 등록한 자로 한정하고 있다.

즉, 무등록 건설업자는 건산법 제9조 제1항 단서에 따라 경미한 건설공사를 수행할 수 있는 것으로 해석되는 반면, 동법 제25조 제2항에 따르면 하도급을 받기 위해서는 경미한 건설공사인지 여부와 무관하게 업종을 등록하여야만 가능한 것으로 해석되는바 이러한 경우 결국 무등록 건설업자가 하도급 받아 수행하는 경미한 건설공사가 적법한지 여부가 문제되는 것이다.

만일 무등록 건설업자가 하도급 받아 수행하는 경미한 건설공사가 건산법 제25조 제2항에 위반된다고 판단할 경우, 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금(제96조 제4호), 영업정지 또는 하도급금액의 30%에 상당하는 금액 이하의 과징금이 부과될 수 있다.

3. 경미한 건설공사 하도급의 적법성 판단 기준: 최초 발주 건설공사의 공사예정금액 기준

우리 법원은 이에 관하여, 원칙적으로 등록을 요하는 건설공사 부분이라 할지라도 건산법 제9조 제1항 단서 및 동법 시행령 제8조 제1항 제2호에 따라 경미한 건설공사에 해당한다면 무등록 건설업자도 하도급을 받아 공사하는 것이 가능하나, 이때 경미한 건설공사인지 여부를 판단하는 기준인 ‘공사예정금액’은, 건산법이 원칙적으로 일정한 자격을 갖추어 등록한 건설업자만 건설업을 할 수 있도록 규정한 취지를 고려할 때 하도급계약을 하려는 부분만의 공사금액이 아니라 수급인이 도급받은 원래의 공사예정금액을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하고 있다(청주지방법원 2021구합116 판결 등).

즉 법원은 경미한 건설공사로서 건산법 제9조 제1항 단서 규정에 따라 무등록 건설업자가 수행할 수 있는 공사는, 하도급이든 재하도급이든 그 도급 방식과 무관하게 당초 발주자로부터 1차 도급 받은 건설공사의 총 공사예정금액이 5,000만 원 미만(종합공사) 또는 1,500만 원 미만(전문공사)로서 1차 도급받은 수급인 자체도 업종 등록을 요하지 아니하는 건설공사로 한정하고 있는 것이다.

따라서, 발주자로부터 1차 도급받은 수급인의 건설공사 자체가 경미한 건설공사에 해당하지 아니한다면, 해당 건설공사의 각 부분을 공사금액 5,000만 원 미만(종합공사) 또는 1,500만 원 미만(전문공사) 단위로 분할하더라도 무등록 건설업자에게는 (재)하도급을 할 수 없고, 반드시 해당 업종을 등록한 등록 건설업자에게만 하도급을 할 수 있다는 것이며, 이를 위반할 경우 상기 처벌 및 과징금의 부과 대상이 된다.

본 사안에 대하여 법제처 역시 마찬가지로 ‘경미한 건설공사만을 업으로 하는 자에 대해서까지 등록 요건을 갖추도록 해 건설산업기본법의 규율 받도록 하는 것은 과도한 규제로 작용할 수 있다는 점에서 건설업 등록의 예외를 허용하고 있으나, 이 경우 경미한 건설공사의 범위는 발주하는 전체 공사를 기준으로 판단한다. 만약 경미한 건설공사의 기준을 하도급받는 건설공사의 규모로 판단하고 그에 따라 무등록 건설업자가 하도급받을 수 있다고 본다면, 등록 건설업자가 도급받은 대규모 건설공사를 소규모로 세분하여 하도급함으로써 결과적으로는 그 건설공사 전체가 건설산업기본법의 규율을 받지 않는 영세 건설업자가 시공하는 불합리한 결과가 초래된다’라는 이유로, 등록 건설업자가 무등록 건설업자에게 공사를 세분화하여 경미한 건설공사 형태로 하도급하는 것이 건설산업기본법 제25조 제2항에 위반된다고 유권해석하였다.

4. 결 어

따라서, 건설업체로서는 건산법 규제를 회피하고자 경미한 건설공사 규정에 착안하여 무등록 건설업자에게 공사를 세분화하여 (재)하도급하는 실수를 범하지 않도록 유의하여야 하고, 이미 위반행위가 발생한 경우 과도한 벌칙이나 행정명령이 부과되지 않도록 전문가의 조력을 받을 필요가 있다.