친족상도례 헌법불합치결정, 소급적용?NO(2024도19846) 

안녕하세요

오늘도 대법원 판례 하나 소개해드리려 합니다.

헌법재판소는 2024. 6. 27. 형법 제328조 제1항에 대해서 헌법불합치 결정을 내린 바 있습니다.

제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다

제가 이 사안에 대해서는 2024년 헌법불합치 결정 당시 블로그를 통해 한번 소개해드린 바 있었습니다 ^^

그런데 이번에 대법원(2025. 3. 13.선고 2024도19846)에서 헌법재판소의 불합치 결정과 관련하여 형법 제328조 제1항을 어떻게 적용해야 하는지에 대해서 분명히 밝힌 것이 있어 해당 내용을 추가로 소개해 드리려고 합니다.

사안은 다음과 같습니다.

A씨는 2021년 12월 충북 청주의 한 아파트에서 함께 살던 처제 B 씨의 인적사항과 계좌번호, 카드 비밀번호 등을 알고 있는 것을 이용해 B씨의 동의 없이 B 씨의 휴대전화로 이른바 ‘카드깡’ 방식의 현금서비스를 받아 2022년 2월까지 총 7700여만 원의 재산상 이익을 취한 혐의(컴퓨터등사용사기)로 재판에 넘겨졌습니다.

1심은 컴퓨터등사용사기를 포함해 함께 기소된 사기, 업무상횡령 등 모든 혐의를 유죄로 인정하고 A 씨에게 징역 1년 8개월을 선고했습니다.

​

그러나 항소심은 "피해자로 적시된 B 씨는 피고인의 동거 친족으로, 친족상도례에 따라 처벌할 수 없다"며 컴퓨터등사용사기에 대해 형을 면제하고 징역 1년 5개월을 선고했습니다

​

대법원은, 이 사안과 관련하여

헌법재판소의 위헌법률심판에 따라 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은

그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다(헌법재판소법 제47조 제2항).

​

다만 예외적으로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정은 소급효가 인

정되고(헌법재판소법 제47조 제3항), 위헌결정의 예외적 소급효가 인정되는 ‘형벌에

관한 법률 또는 법률의 조항’은 형사처벌의 직접적인 근거가 되는 실체법을 의미한다.

그러나 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이더라도

처벌되지 않는 사유를 규정한 것이라면 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려

그 조항에 따라 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로

이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제3항의 적용범위에 포함시키는 것은

법적 안정성과 이미 처벌되지 않는 대상이었던

피고인의 신뢰보호의 이익을 크게 해치게 되어 그 규정 취지에 반한다.

​

따라서

이러한 법률조항에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인

정되지 아니하고, 위 법률조항은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부

터 효력을 상실한​다(교통사고처리특례법위반죄의 불처벌 특례의 위헌결정에 관한 헌법

재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 등 전원재판부 결정과 헌법재판소 2009. 2. 26.

선고 2005헌마764 등 전원재판부 결정 및 근로기준법위반죄의 구성요건해당성 배제

사유의 위헌결정에 관한 대법원 2022. 2. 11. 선고 2020도68 판결 등 참조).

​

라고 전제한 뒤,

이와 같은 법리에 의할 때 형법 제328조 제1항은 소급하지 않고 헌법재판소 결정이 있은 날로부터 효력이 상실한다​고 판단하였습니다.

​

즉, 대법원 판단에 따르면 헌법재판소 결정(2024. 6. 27.)이 있기 전까지 행위들에 대해서는 기존과 동일하게 친족상도례 적용을 받을 수 있는 것입니다.

​

한편, 이번 판례에서 문제가 된 죄명은 앞서 사실관계에서 살펴본 바와 같이 "컴퓨터등사용사기죄"인데요,

"피해자가 누구인가"가 하나의 쟁점이 되었습니다.

A씨가 처제인 B씨의 핸드폰을 이용하여 권한없이 정당한 정보(처제인 B씨의 진짜 정보)를 입력하여 은행으로부터 돈을 받아낸 것인데요

​

<처제인 B씨의 입장>에서는, 자신이 신청한 것도 아니고 자신의 정보를 얻은 다른 사람이 그 정보를 함부로 이용하여 현금서비스가 신청되었고, 자신은 이용하지도 않은 돈을 억울하게 갚아야 하는 입장에 놓여진 것입니다.

​

한편, <은행의 입장>에서는, 할 수 있는 모든 방법을 동원하여 본인 확인을 하였고 이를 통해 현금서비스를 신청한 사람이 B씨라고 생각하고 돈을 빌려준 것입니다. 돈을 갚을 능력이 없는 A가 B인척 하면서 돈을 빌리려 한다는 사실을 알았다면 절대로 돈을 내어 주지 않았을 겁니다.

​

여러분은 누가 피해자 같나요?

사실 처제 B씨와 은행 모두가 피해자가 맞습니다.

다만, 형법에서의 피해자는 "기망을 당한 사람", "기망에 의해서 재산의 처분행위를 한 사람"을 피해자로 보게 됩니다.

그럼 누가 피해자로 확정되는지 아시겠죠? 맞습니다! 바로 은행입니다.

대법원은 또한 위와 같은 사실관계에 의한 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 피해자는 "은행"이라고 봤습니다.

​

자, 그럼 여기서 친족상도례 이야기를 다시 해봐야 합니다.

​

친족상도례라는 것은 피고인과 피해자 사이에 "친족"이라는 관계가 존재함을 이유로 형을 면제해주는 것입니다.

그런데, 위 사안과 같이 은행이 피해자라면 피고인인 A씨와 은행 사이에는 아무런 관계가 없겠죠?

따라서 이와 같은 사안은 친족상도례 규정이 헌법불합치 결정을 받기 전 이루어진 행위라 하더라도 친족상도례 규정을 적용받아 형을 면제할 일은 없는 것입니다.

​

A씨는 컴퓨터등사용사기에 대한 부분까지 유죄로 인정되어 형량이 올라가게 될 것입니다.

​

법에 대한 것은 이렇듯 복잡하고, 때문에 법조인들 사이에서도 의견이 분분하기도 합니다. 누가 더 정교한 논리로 이를 다투는지에 따라 결론도 달라지게 되는 것입니다.

그래서 많은 사건을 다뤄본 전문가가 필요한 것입니다.

형사문제로 고민하고 계신가요? 형사의 복잡한 쟁점도 명쾌하게 파고드는 황재동 변호사와 상담하십시오

​