술마시고 성관계한 후 기억이 없다면 준강간? - 무죄 

<사건 개요>

피고인1과 피고인2는 새벽 2시쯤 대학교 어플 익명게시판에서 A가 올린‘산책할래요’라는 글을 보았다. 피고인1과 피고인2는 A와 연락하였고 집까지 데려다 달라는 부탁을 받고 학교 안에서 A를 만났다. A는 이미 1차례 술자리에서 소주와 맥주를 섞은 폭탄주를 5잔 정도 마신 상태였다. A는 대학교 후문에 도착하자 자신의 집으로 가서 술을 한잔 더 하자고 제안했고, 피고인1과 A는 편의점에서 과자와 소주, 맥주를 구입했고 A가 자신의 신용카드로 결제를 하였다.

A가 혼자 사는 원룸 안에서, 피고인1, 피고인2, A는 술을 마시며 대화를 나눴다. A는 전날 남자친구와 헤어졌는데 그 이유는 자신이 사준 비싼 옷을 입고 다른 여자를 만나는 것을 봤기 때문이라고 했다. 피고인1과 피고인2, A는 소주와 맥주를 섞은 폭탄주를 각각 2~3잔 마셨다. 이들은 한 침대에 누웠고, 피고인2가 자는 사이 피고인1과 A가 바닥에 내려가 성관계를 가졌다. 피고인1이 바닥에서 자는 사이, 피고인2가 A를 침대 위로 올려 성관계를 가졌다. A는 다음 날 피고인1과 피고인2를 준강간으로 고소했다.

<기본 논리>

술을 많이 마셨을 때 2가지의 상태가 있을 수 있습니다. 먼저, 잠을 자는 상태이거나 완전히 몸을 가눌 수 없고 정상적인 판단을 할 수 없어 자신의 행동의 의미를 이해하지 못하는 상태인 경우입니다. 다음으로는, 당시에는 비교적 정상적으로 행동하고 대화를 이어나가지만 다음 날 기억만 못하는, “필름이 끊기는” 경우입니다. 준강간에서의 “심신상실 또는 항거불능”은 '인지장애'로서 전자를 의미합니다. 만일 '기억장애'만 있는 알코올 블랙아웃이라면 준강간으로 보기에 부족합니다.

관련된 대법원 판결내용을 간추려 정리하면 아래와 같습니다.

1. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’이란 심리적, 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술, 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 정상적인 판단 능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태라면 심신상실 또는 항거불능에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등).

2. 반면에 ‘알코올 블랙아웃’은 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억 형성에 관여하는 뇌의 특정기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 이는 의식상실과 구별되는 것으로, 피해자가 음주후 준강간을 당하였음을 호소하는 경우 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 단정하기는 어렵다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

<재판 진행>

아래와 같은 점을 강조하기로 했습니다.

1. A는 대학에서 원룸에 가기까지, 원룸 안에서 술마실때의 일은 상세하게 기억하여 진술하는데, 유독 침대에 누운 후의 기억만 칼로 자르듯 나지 않는다고 하고 있는데 자연스럽지 않으므로 A의 진술은 신빙성이 없다.

2. 편의점 CCTV를 보면 A는 편의점 안에서 부축을 받지않고 스스로 정상적인 보행을 할 수 있었고, 과자를 고르고 자신의 카드를 꺼내 결제하는 것으로 보면 멀쩡한 상태였다. 이는 원룸 안으로 들어가기 직전의 A의 상태를 객관적으로 확인할 수 있는 가장 중요한 자료이다.

3. A의 지인인 B는 법정에 나와, A가 평소의 필름이 끊기지만 남들이 보기에 취한 것으로 보이지 않는 음주습관을 갖고 있다고 진술했다. A는 이 날도 필름만 끊겼을 뿐, 성관계 당시에는 정상적인 사고를 가졌던 것으로 보인다. (뇌과학적으로 필름이 끊기는 것은 행위당시에는 당시 상황을 인식하고 상대방과의 대화가 정상적으로 이루어지지만, 그것이 장기기억으로 입력되지 않기 때문일 뿐임)

4. 같은 방에서 2명의 남성과 순차 성관계를 갖는다는 것이 일반적인 경우로 보기는 어려울 수 있으나, 성관념이라는 것도 사람마다 다르고, 남자친구와 헤어져 이성(異性)으로부터 관심과 사랑을 갈구하는 상황이었다면 비정상적인 경우로 보기도 어렵다.

<재판 결과>

피고인들에 대하여 1심에서는 유죄판결이, 항소심에서는 무죄판결이 내려졌고 검사의 상고가 기각됨으로써 무죄판결이 확정됐다.