안녕하세요 신동우 변호사입니다.
압수의 대상이 되는 물건에는 유체물뿐 아니라 전자정보 등 무형물도 포함됩니다.
사람의 주거, 장소, 물건은 물론이고 사람의 신체도 수색 장소가 될 수 있습니다.
일정한 물건이나 장소는 압수·수색의 대상에서 제외가 되거나 제한이 되기도 합니다.
어떠한 대상이 제한이 되는지에 대해서 설명드리도록 하겠습니다.
혐의자(피의자 또는 피내사자)
(1) 형사소송법은 수사와 내사 또는 수사사건과 내사사건을 구분하고 있지 않지만, 수사 실무에서는 입건(수사개시)을 하기 전에 범죄혐의에 관한 단서를 조사하는 단계로 ‘내사’또는 ‘입건전조사’라는 개념을 사용하고 있다.
대통령령인 「검사와 사법경찰관의 상호 협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」은 “검사 또는 사법경찰관은 입건 전에 범죄를 의심할 만한 정황이 있어
수사 개시 여부를 결정하기 위한 사실관계의 확인 등 필요한 조사를 할 때에는 적법절차를 준수하고 사건관계인의 인권을 존중하며,
조사가 부당하게 장기화되지 않도록 신속하게 진행해야 한다.”라고 규정함으로써(16조 3항), ‘내사’또는 ‘입건전조사’의 근거를 마련하고 있다.
행정안전부령인「경찰수사규칙」은 입건전조사(내사)를 ‘입건 전에 범죄를 의심할 만한 정황이 있어 수사 개시 여부를 결정하기 위한 사실관계의 확인 등 필요한 조사’로 정의한다(19조 1항).
법무부령인「검찰사건사무규칙」도 입건에 의한 수사와 내사를 구분하여 규정하고 있으며,더 나아가 입건 이전의 사건을 ‘내사·진정사건’과 ‘초사사건’으로 세분하고 있다(224조 ~ 231조).
고위공직자범죄수사처규칙인「고위공직자 범죄수사처 사건사무규칙」도 「검찰사건사무규칙」과 유사한 기준으로 사건을 분류하고 있다(34조 ~ 41조).
그런데 형사소송법은 ‘범죄수사’에 필요한 때에는 ‘피의자’가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 압수·수색을 할 수 있다고 규정하고 있으므로(215조),
아직 정식 입건이 되지 않은 ‘피내사자’에 대한 ‘내사’또는 ‘입건전조사’(이하에서는 ‘내사’라 한다)를 위하여 필요한 때에도 압 수•수색을 할 수 있는지가 문제된다.
'내사’를 범죄혐의 유무에 관한 기초자료를 수집하는 것으로서 ‘수사’의 전 단계에 불과한 것으로 본다면 내사 단계에서의 압수·수색 등 강제처분은 이론적으로 그 필요성을 인정하기 어렵다.
그러나 형식적으로는 입건을 하기 전인 ‘내사’단계라고 하더라도 수사기관이 대상자에 대하여 범죄혐의가 있다고 판단하였음을 외부적으로 표출하는 일련의 조치를 취하였을 경우에는 실질적으로 수사가 개시되었다고 보는 견해에 따른다면,
수사기관이 압수·수색영장을 청구함으로써 그 대상자에 대하여 범죄혐의가 있다고 판단하였음을 외부적으로 표출한 것으로 볼 수 있으므로 압수·수색이 가능하다고 볼 수도 있을 것이다.
다만 피내사자는 피의자와 달리 형사소송법상의 권리행사에 제한을 받을 수 있는 점과 수사기관 이 실질적으로 수사에 착수하였음에도 정식 입건 절차를 거치지 않고 사실상의 수사 활동을 한 후
내사중지, 입건유예 등 내부적으로 사건을 종결하는 등 내사절차를 편의적으로 운영할 소지도 있는 점 등에 비추어, 압수·수색영장 발부는 보다 신중할 필요가 있다.
(2) 이와 관련하여,「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」제16조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관이 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 대한 압수·수색 또는
검증영장(부검을 위한 검증영장 제외)을 청구 또는 신청하는 행위에 착수한 때에는 수사를 개시한 것으로 보고, 이 경우 검사 또는 사법경찰관은 해당 사건을 즉시 입건해야 한다.”고 규정하고，
「검찰사건사무규칙」 제35조는 “검사가 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 대한 압수·수색 또는 검증영장(부검을 위한 검증영장 제외)을 청구하는 행위에 착수한 때에 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수시준칙에 관한 규정」 제16조 제1함에 따라 수사를 개시한 것으로 본다.
이 경우 검사는 해당 사건을 즉시 입건해야 한다.”고 규정한다.「고위공직자범죄수사처 사건사무규칙」 제16조는 “수사처검사가 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박, 항공기 또는 점유히는 방식에 대한
압수·수색 또는 검증영장의 청구에 착수한 때에는 수사를 개시한 것으로 보고, 사건사무담당직원은 공직범죄사건으로 수리한다.”고 규정한다.
이런 규정 취지에 따르면, 내사 등 입건 이전 단계에서는 사람의 신체,주거,관리하는 건조물,자동차,선박,항공기 또는 점유하는 방식에 대한 압수·수색·검증을 할 수 없다고 보아야 한다.
(3) 「검찰사건사무규칙」 제35조 이외에 제228조 제2항, 제229조, 제230조 등과 「고위공직자범죄수사처 사건사무규칙」 제16조, 제38조 제2항에 사건처리단계별 구분 및 청구 가능한 영장의 종류가 명시되어 있다.
이러한 법령 규정 내용을 정리하면 아래 표 기재와 같다(검사에는 검찰청 검사와 고위공직자범죄수사처 검사가 모두 포함된다).
형사소송법 제245조의9, 검찰청법 제46조, 제47조 및 제49조 제2항에 의하여 사법경찰관리의 직무를 수행히는 검찰청 직원(검찰수사관)이 수사하는 사건(예를 들어, 검찰청 조사과에서 검칠수사관이 수사하는 사건)에 관하여는 어느 법령 규정이 적용되는지 논란이 있을 수 있다.
경찰사건과 같이 처리하는 것이 적절하다는 견해가 있으나,대검찰청예규인 「검찰수사관의 범죄수사 등에 관한 집무규칙」 제3조,제20조 등 규정 내용에 비추어 보면 「검찰사건사무규칙」이 적용된다고 볼 여지가 많다.
고위공직자범죄수사처에서 사법경찰관의 직무를 수행하는 수사관이 수사하는 사건도 고위공직자범죄수사처예규인 「고위공직자 범죄수사처 수사관의 범죄수사 등에 관한 지침」 제3조 등 규정 내용에 비추어 보면 「고위 공직자범죄수사처 사건사무규칙」이 적용된다고 볼 수 있다.
영장 발부 여부에 관한 법원의 판단이 행정부렴에 구속되는지에 관하여 의문이 있을 수 있으나, 역시 법무부령인 검찰징수사무규칙(「재산형 등에 관한 검찰 집행사무규칙」으로 명칭 변경)에 관하여
‘벌금형 등의 재판의 집행에 관한 사항을 정한 것으로서 그 근거나 입법형식 및 내용에 비추어 대외적으로 일반적 구속력을 갖는 법규명령’ 이라고 판시한 판례의 취지(대법원 2005. 4. 28. 선고 2003다58850 판결),
「검찰사건사무규칙」 등의 내용 이 강제수사를 예외적으로만 허용하려는 헌법과 형사소송법의 근본취지에 부합하는 것이라는 점 등을 고려하면 구속력을 인정할 수 있다는 견해가 유력하다.
이와 달리 「검찰사건 사무규칙」 등의 법규성을 부정하는 반대의 견해도 있으나, 수사기관 스스로「검찰사건사무 규칙」이나
그 밖의 수사기관 예규에 위반하며 압수·수색영장을 청구한 경우에는 압수·수색의 필요성과 상당성을 인정하기 어려울 것이다.
따라서 위와 같은 구분에 위반한 압수·수색영장 청구는 기각함이 원칙이다.
또한 조사사건 수리, 입건 등은 수사기관의 영장 청구 에 필요한 최소한의 요건일 뿐이므로, 법원이 영장 발부를 하기 위해서는 다른 일반 요건이 충족되어야 함은 물론이다.
(4) 한편 「조세범 처벌절차법」 제9조 제1항은 세무공무원이 조세범칙조사를 위해 압수 또는 수색을 할 때에는 근무지 관할 검사에게 신청하여 검사의 청구를 받은 관할 지방법원 판사가 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다고 규정하고 있다.
「사법경찰관리의 직무를 수 행할 자라 그 직무범위에 관한 법률」이나 「조세범 처벌절차법」 등 관련 법령에서 세무공무원을 특별사법경찰관리로 한다는 명시적 규정이 없고 ‘입건’ 이라는 용어나 개념도 설정되어 있지 않으므로,
조세범칙사건의 조사에서는 사람의 신체, 주거, 관리는 건조물, 자동차, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 대한 압수·수색영장 청구에 별도의 입건절차가 필요하지 않다고 볼 수 있다.
다만 이러한 유형의 압수·수색이 피의자나 피압수자에게 미치는 영향을 고려하면, 조세범칙사건에서도 조세범칙조사심의위원회의 심의 등 법률이 정한 절차 외에
조사 대상자에 대한 조사통지 등과 같이 ‘입건’에 준하는 조사개시 사실을 보여주는 객관적 징표는 갖추어야 한다고 볼 여지가 있다.
군사상·공무상·업무상 비밀 관련 물건
압수 또는 수색의 대상이 군사상·공무상·업무상 비밀에 관한 것일 때에는 일정한 제한을 받게 된다. 형사소송법은 비밀 또는 신뢰관계를 보호하기 위해 공무상 비밀에 관한 사항에 대해서는 증인자격을 제한하고(147조),
업무상 비밀에 관한 것은 증언거부권을 인정하고 있는데(149조), 이러한 권리를 가진 사람들에게 출석의무 또는 증언의무만을 면제해 주고
그들이 소지 또는 보관하는 비밀과 관련된 물건의 압수를 아무런 제한 없이 허용한다면 비밀의 보장이 무의미하게 될 수 있다.
따라서 압수·수색의 제한 규정과 증인자격 또는 증언거부 관련 규정은 상호보완관계에 있다고 할 수 있다.
위의 제한해제사유인 승낙 등은 압수영장이나 수색영장의 발부를 위한 요건인지, 아니면 압수나 수색의 실시(영장 집행)를 위한 요건인지가 문제되는데, 후자라고 보는 견해가 통설이다.
다만 영장 발부 전에 이미 승낙거부의 의사가 명백한 때에는 압수영장 또는 수색 영장을 발부할 수 없을 것이다. 군사상 비밀과 공무상 비밀의 경우,
제한의 해제사유인 ‘중대한 국익을 해하는 때’ 인지 여부에 관한 판단권자는 군사상 비밀을 요하는 장소의 책임자나 해당 공무소의 장이다.
형사소송법 제112조의 업무상 비밀의 경우, 압수를 거부한 때에 중대한 공익상의 필요가 있 어 예외적으로 압수할 수 있는지는 사후적으로 법원이 판단하게 될 것이다.
한편 변호사나 그 사무원이 범한 범죄에 관한 수사가 아님에도 변호사 사무실에 대한 압수·수색영장이 청구되는 경우가 간혹 있다.
사건의 핵심 관련자 대부분이 외국에 거주하면서 수사기관 출석과 관련 자료 제출을 거부하는 상황에서, 관련자를 상대로 이메일 등으로
통상적인 법률자문을 수행한 국내의 변호사 사무실을 통해 범죄혐의 관련 자료를 확보하려고 압수·수색영장을 청구하는 경우 등이 그 예이다.
실무에서도 범죄혐의의 중대성, 압수 대상물의 증거가치, 다른 수단이나 방법에 의한 증거 확보의 가능성 등을 따져보아 압수·수색영장을 발부한 사례가 있다.
판례는, 아직 수사나 공판 등 형사절차가 개시되지 아니하여 피의자 또는 피고인에 해당한다고 볼 수 없는 사람이 일상적 생활관계에서
변호사와 상담한 법률자문에 대하여도 변호인의 조력을 받을 권리의 내용으로서 그 비밀의 공개를 거부할 수 있는 의뢰인의 특권을 도출할 수 있다거나,
그 특권에 의하여 의뢰인의 동의가 없는 관련 압수물은 압수절차의 위법 여부와 관계없이 형사재판의 증거로 사용할 수 없다는 견해는 받아들이기 어렵다고 보았다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결).
이러한 판례의 입장에 대하여는 찬반 논란이 있으나, 변호사 사무실에 대한 압수·수색은 변호인의 조력을 받을 권리(헌 12조),
변호사가 업무상 소지 또는 보관하는 타인의 비밀 에 관한 물건의 압수거부권(법 112조), 변호사의 직무상 비밀 유지의무(변호사법 26조) 등을 침해하거나 무력화할 위험이 있으므로 보다 신중한 접근이 필요하다는 점은 분명하다.
의료기관을 상대로 한 압수·수색의 경우에도 의료기록 압수의 필요성 및 상당성을 신중히 검토하여 영장 발부 여부를 결정하고, 발부할 때에도 범죄혐의와 관련없는 제3자의 수진 내역이 과도하게 수집되지 않도록 제한될 필요가 있다.
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