영장재판의 특성과 사법적 통제 

안녕하세요 신동우 변호사입니다.

구속영장재판은 공판절차와 달리 직권주의적 성격이 강하며, 피의자의 방어권이 제한될 수 있습니다.

법관은 피의자의 진술 기회를 보장하면서도 구속 필요성을 신중히 판단해야 합니다.

압수·수색영장은 피의자 심문 없이 발부되며, 특히 전자정보 압수는 개인정보 침해 위험이 큽니다.

법원은 수사 필요성과 기본권 보호를 균형 있게 고려해야합니다. 이러한 각 영장재판의 특성과 사법적 통제에 대해서 설명드리도록 하겠습니다.

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구속영장재판

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가. 구속영장재판(피의자심문)의 특성과 구조

우리 형사소송법은 제1심 소송절차와 관련된 절차의 하나로 수사와 공소를 규정하면서 영장과 관련된 여러 규정을 마련하고 있다.

이는 법원이 영장재판 등을 통해 수사절차에 관여하는 법적•이론적 근거가 될 뿐 아니라, 수사가 재판절차와 분리된 별개 독립의 절차로 존재하는 것이 아님을 나타낸다.

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기소 이후의 공판절차는 형사 ‘소송{訴訟)’, 즉 검사와 피고인(변호인)이 서로 공소사실에 부합하거나 이에 반대되는 증거 등을 내세우면서 항쟁하는 대심적(對審的) 구조로 되어 있다.

따라서 피고인(변호인)에게는 특별한 사정이 없는 한 검사가 제출히는 증거기록의 전면적 열람•복사가 허용된다.

검사가 내세우는 주요 증거들에 대한 증인신문(반대신문) 등 을 통해, 수사기관에서의 진술을 탄핵하거나 그 밖에 공소사실과 양립할 수 없는 반증을 수집하는 등의 방어활동이 가능하다.

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구속영장 발부 여부를 가리기 위한 피의자심문 절차에서도, 구속영장이 청구된 피의자 내지 변호인이 출석하여 영장청구서의 범죄사실을 다투거나 자신에게 유리한 의견을 진술 할 수 있다.

다만 그 실질적 내용에서는 다음과 같은 차이점이 있다.

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① 피의자심문은 원칙적으로 비공개 법정에서 이루어진다(규칙 96조의14 본문). 피의자 이외의 사건관계인의 방청을 허가하거나 제3자를 심문할 수 있지만(규칙 96조의14 단서, 96조의16 제5항), 실무상 예외적인 경우에만 이루어진다.

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② 피의자나 그 변호인 등에게 복사(내지 등본의 교부)가 허용되는 것은 구속영장 및 그 청구서, 열람이 허용되는 것은 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류에 한정된다(규칙 96조의21, 101조 및 구속예규 9조 1항, 24조의2).

수사기관이 재판부에 제출하는 수사기록은 열람·복사의 대상이 아니기 때문에(구속예규 9조 3항), 피의자와 변호인은 구속영장의 범죄사실이나 피의자의 진술 외에 수사기관이 어떤 증거를 확보했는지 사실상 알 수 없는 상태로 피의자심문에 임하게 된다.

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③ 공소사실에 대한 답변 및 증거인부, 검찰측 증인에 대한 반대신문, 피고인신문 등 피고인 내지 그 변호인이 주도할 영역이 확보되어 있는 공판절차와 달리, 영장재판에서의 피의자심문은 피의자에 대한 판사의 심문이 핵심적이다(규칙 96조의16 제2항).

변호인은 원칙적으로 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술할 수 있으며, 이와 같은 권한은 검사에게도 보장된다(규칙 96조의16 제3항).

당사자주의·탄핵주의의 성격이 강한 공판절차에 비해서는, 상대적으로 직권주의·규문주의의 색채가 짙다고 할 수 있다.

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④ 공소장일본주의가 적용되는 공판절차(제1심)에서는 증거분리 제출의 관행이 거의 대부분의 피고사건에서 확립되어 있다. 반면 영장재판 실무에서는, 구속영장청구서의 제출과 동시에 수사기록이 법원에 함께 제출된다.

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결국 공소제기 이후의 본안 공판절차에 비해, 피의자심문 절차에서는 비대심적(非對審的) 성격, 직권주의적 성격이 보다 강하게 드러난다고 볼 수 있다.

나. 피의자심문의 특성에 따른 절차적 유의점

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위와 같은 피의자심문 절차의 특성은, 공판절차로 이행되기 이전 수사가 계속 중인 단계에서의 절차임을 감안할 때 수사상 비밀을 유지하기 위한 것으로 부득이한 면이 있다.

다만 피의자심문 또한, 구속영장의 발부 여부에 관한 결정 이전에 수사기관으로부터 독립한 법관의 면전에서 피의자 내지 그 변호인이 피의자에게 유리한 사정 등을 진술할 기회 를 갖는 것이 핵심이다.

이러한 본질적 요소는 대심적 구조인 공판절차와 크게 다를 것이 없다.

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이에 따라 법령이 허용하는 범위 내에서, 법관은 피의자(변호인)의 진술 기회를 최대한 보장하고 이를 경청할 필요가 있다.

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즉 변호인은 구속영장청구서와 피의자 진술 기재 서류, 그리고 피의자와의 접견결과 이상의 자료를 확보하기 어렵고, 법률적 검토에 필요한 시간적 여유가 부족한 상태에서 변호인이 선정·선임되는 사례가 대부분이기 때문에,

많은 변호인이 공판절차에 비해 짜임새 있는 의견을 진술하는 데 어려움을 겪게 된다. 특히 체포 피의자에 대한 구속영장(사후영장) 청구사건의 경우가 그러하다.

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이를 고려하여 수사상 기밀을 해하지 않는 범위 내에서, 법관이 공판절차에 비해 보다 적극적으로 피의자 진술·변명의 구체적 취지나 그 법적 구성,

구속영장청구서의 범죄사실에 관련된 법리 등에 대해 변호인의 의견을 묻는 등의 방식과 같은 소송지휘가 필요한 경우가 있을 수 있다.

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나아가 법관이 주도적으로 피의자를 상대로 사실관계 등을 심문하는 외에, 가급적 피의자 본인이 능동적으로 진술할 기회를 최대한 보장할 필요성이 더 강조되는 경우도 있다.

구속영장이 청구된 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다(규칙 96조의16 제6항).

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아울러 구속영장청구서와 함께 제출된 수사기록과는 별도로 피의자의 입장과 변명의 내용 등을 층분히 청취·인지한 뒤, 이를 수사기록과 비교하여 범죄사실의 소명 정도와 구속사유의 유무 등을 최종적으로 판단하여야 한다.

압수·수색영장재판

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가. 압수·수색영장재판의 특성과 구조

체포영장 청구사건도 그러하지만, 대물적 강제처분의 범주에 해당하는 압수·수색이나 통신사실 확인자료의 제공요청,

통신제한조치 등에 관한 영장재판에서는 법관이 피의자 등 피처분자를 대면하거나 그 진술을 듣는 절차가 마련되어 있지 않다.

압수·수색 등 대물적 강제처분의 실효적 집행을 위하여 요구되는 밀행성(密行性)의 요청 때문이다.

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이에 따라 압수·수색 등의 대물적 강제처분을 허가할지 여부는, 피처분자 또는 그 변호인의 주장과 진술 없이 수사기관이 제출한 자료를 토대로 결정된다.

변호인으로서는 발부된 영장의 집행 단계에서야 이를 인지한 뒤 사후적으로 대응할 수 있을 분이다.

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최근에는 압수·수색 역시 인신구속에 못지않게 그 중요성과 파장이 크게 부각되는 경우가 적지 않다.

그런데 현행법상으로는, 압수·수색영장 재판의 담당법관이 피처분자 측의 입장 등을 듣지 못한 채 그 발부(허가) 여부를 결정하여야 하는 한계가 있을 수밖에 없다.

결국 법원으로서는, 압수·수색 등 대물적 강제처분이 수사절차에서 가지는 비중이나 중요성이 높아졌다는 점과 더불어 이로 인한 국민의 기본권 제약의 정도가 심각할 수 있다는 점을 충분히 인식하여 양자를 비교형량하는 과정을 거칠 필요가 있다.

나. 전자정보 압수·수색 등에 관한 사법적 통제의 중요성

최근 우리나라가 정보화 사회로 급격히 이행되면서, 국민의 대부분이 PC·USB·휴대전화(스마트폰) 등 정보저장매체를 일상적으로 사용하고 사회관계망서비스(Social Network Service；SNS) 그 밖의 전자적 정보를 매개로 사람들 사이의 소통이 이루어지는 시대가 본격적으로 도래하였다.

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이에 따라 수사기관도 ‘과학수사’의 기치 아래, 주로 전자정보 내지 디지털 정보(컴퓨터에서 저장되거나 전송되는 정보 이외에 스마트폰, 태블릿 등 각종 디지털 전자기기를 통해 저장되거나 전송되는 정보를 포함한다)의 획득을 핵심으로 하는 압수·수색 등의 대물적 강제처분에 집중하는 경향을 보이고 있다.

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이를 통해 수사기관은 종래에는 확보할 수 없었던 방대한 양의 범죄정보를 용이하게 수집할 수 있게 되었다.

압수·수색 등의 대물적 강제처분을 통해 수사기관이 취득하는 전자정보는 그 자체로도 중요한 증거가치를 지닐 수 있지만, 이를 기초로 범죄의 사실관계를 추론하거나 피의자 내지 참고인 등의 진술을 이끌어 낼 수도 있다.

이러한 특성 때문에 전자정보의 취득 여하에 따라 수사의 방향이 설정되거나 수정되고, 심지어 수사 전체의 성패를 좌우하는 경우도 드물지 않다.

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반면 전자정보의 강제 취득을 통한 범죄 증거의 수집으로 인해, 피처분자 내지 일반 국민의 ‘개인정보’가 수사기관에 넘어가게 된다.

이에 따라 사생활의 비밀과 평온, 개인정보자기결정권에 관해 중대한 제한이 초래될 수 있다.

전자정보의 특성상 은밀한 사생활을 엿볼 수 있는 정보가 방대하게 포함되어 있고, 그 내용이 육안으로 파악되지도 않아, 범죄 정보 수집을 위해서는 전자파일을 열어 일일이 탐색하는 과정을 거쳐야 하기 때문이다.

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단 1대의 스마트폰을 압수하더라도, 다른 유형물의 경우처럼 쉽사리 범죄관련성을 판단하여 범죄무관정보를 걸러내기 어렵다.

특히 SNS, 블로그 등의 경우 온라인 공간에서 불특정 다수인들 사이에 개인의 사생활을 포함하며 방대한 양의 정보가 축적·공유된다.

이에 대한 압수·수색을 폭넓게 허용할 경우, 범죄혐의와 무관한 수많은 제3자의 개인정보가 수사기관의 수중에 들어가는 결과를 초래할 수 있다.

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이에 따라 수사상 필요성과 개인정보의 보호 등에 관한 법익 등을 비교형량하여 전자정보에 대한 압수·수색영장 등의 발부(허가) 여부를 결정해야 하는 영장재판의 중요성이 크게 부각되고 있다.

이러한 현실에 비추어, 인신구속에 관한 대인적 강제처분 못지않게 대물적 강제처분의 허용 여부도 신중히 판단해야 한다.

전자정보기술의 발달 및 그 정보 취득의 기본권 침해 정도 등을 고려하면, 전자정보의 압수·수색은 대인적 강제처분에 못지않은 기본권의 중대한 제약을 초래할 수 있기 때문이다.

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정보통신기술의 비약적 발전과 이에 따른 전자정보매체 사용의 일상화, 그리고 SNS를 통한 사람들 사이의 온라인 교류 활성화 등으로 인해 수많은 영상, 대화 내용 등의 전자정보가 저장된다.

그와 같은 전자정보는 기술적으로, 당해 정보를 생성해 낸 정보주체의 동의 없이도 제3자의 수중에서 집적·이용·공개될 수 있다.

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따라서 그와 같은 방대한 전자정보 내지 빅데이터(Big Data)를 얼마든지 획득할 수 있는 주체가 있다면, 그 주체는 수사기관 과 같은 국가기관이든 아니든 엄청난 사회적 영향력을 가질 수 있게 된다.

공권력이 별다른 제약 없이 그때그때 필요에 따라 심지어는 자의적으로 국민의 정보를 손쉽게 강제 취득할 수 있다면, 개개인의 사생활에 관한 비밀이나 개인정보자기결정권 등이 침해당할 분 아니라,

헌법이 기본권의 보호 장치로 설정해 놓은 권력분립의 통치구조 내지는 상호 견제와 균형의 정신이 심각하게 훼손될 수 있다.

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헌법상 권력분립의 관점에서 보더라도, 전자정보의 강제 수색 및 취득에 관하여 적정한 사법적 통제가 이루어져야 할 필요성은 절실하다.

실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표이자 중요한 이념이지만, 이 또한 기본적 인권의 보장을 위하여 헌법이 규정하고 있는 적법절차의 테두리 내에서만 빛날 수 있다.

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저장매체에 저장되어 있는 일체의 전자정보는 개인이나 기업의 일생 내지 영업비밀 등 사업 전체를 드러내는 일기장과도 같다.

과거에 국가에 의한 부당한 공권력의 행사로부터 신체의 자유가 소중하였듯이 정보화 사회에서 전자정보에 대한 자기결정권은 소중한 것이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).