집행유예 취소 사유가 발각 된 경우 

안녕하세요 신동우 변호사입니다.

집행유예의 선고를 받은 후 결격사유가 발각된 경우 집행유예가 취소될 수 있습니다. 집행유예 결격사유 발각이 될 경우 어떠한 절차를 통해 취소되는지 설명드리도록 하겠습니다.

​

​

집행유예의 취소

---

집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격사유(금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 죄를 범한 경우)가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소하여야 한다(형 64조).

형법 제64 조 제1항이 규정한 집행유예 취소는 집행유예 판결 확정 후 집행유예 결격사유가 발각된 경우, 결과적으로 위법하게 된 집행유예를 시정하는 데에 그 제도적 취지가 있다.

전과의 발각에 의하여 집행유예를 취소하는 것이므로, 유예기간 중 다른 죄로 형을 선고받아 확정 됨으로 인한 집행유예의 실효(형 63조)와는 구별된다.

후자의 경우에는 법원이 관여하지 않고, 피고인은 검사의 집행지휘에 따라 실효된 형을 복역하게 된다.

​

집행유예 결격사유의 발각미라 함은, 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말한다.

그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없다. 판결 확정 전에 결격사유가 발견된 경우에는, 검사가 상소심에서 다툴 수 있기 때문이다.

이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은, 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함 에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다(대법원 2001. 6. 27. 자 2001모135 결정).

검사가 집행유예를 선고한 판결이 확정되기 전에 피고인에게 위와 같은 사유가 있음을 알 수 있었을 때에는 상소권을 행사하여 집행유예를 저지할 수 있었음에도 불구하고, 이를 간과한 채 상소하지 않고 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구 할 수 없다고 봄이 타당하기 때문이다.

​

집행유예 판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데 검사의 항소기간이 도과하여 이미 항소할 수 없게 된 후에 위 취소요건에 해당하는 그 이전의 전과가 발견된 경우에, 그 항소심에서는 불이익변경금지 원칙상 집행유예판결이 유지되어야 하고, 그 확정 후의 발각이 아니므로 집행유예의 취소청구도 할 수 없다.

집행유예의 취소사유가 되는 형법 제62조 제1항 단서에 정한 ‘금고 이상의 형’이란 실 형은 물론, 형의 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함된다(대법원 1990. 8. 24. 자 89모 36 결정).

​

집행유예의 선고를 받아 그 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 그 효력을 잃게 된다(형 65조).

따라서 그 후에는 집행유예 결격사유가 발각되었다고 하더라도 집행유예를 취소할 수 없고, 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다(대법원 1999. 1. 12. 자 98모 151 결정).

이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 집행유예의 선고 취소결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행 중에 그 집행유예 기간•이 그대로 도과한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 8. 23. 자 2005모444 결정).

취소결정문의 이유는 취소결정에 이르게 된 사유를 간략하게 밝히는 것으로 족하다.

집행유예 취소 절차

---

⑴ 청구

반드시 검사의 청구가 있어야 하는데, 청구를 함에는 취소사유를 구체적으로 기재한 서면(규칙 149조)을 피고인의 현재지 또는 최후 주거지를 관할하는 법원에 제출하여야 한다(법 335조 1항).

현재지란 취소청구 당시에 피고인이 현재하는 장소를 말하고, 최후의 거주지가 관할법원의 결정기준으로 되는 것은 형의 선고를 받은 자가 소재불명으로 된 경우이다.

구술신청은 인정되지 않고, 판결법원이 아니라 피고인의 소재지 법원이 관할한다는 점에 유의하여야 한다.

검사는 취소의 사유가 있다는 것을 인정할 자료를 제출하여야 한다(규칙 149조의2).

그 자료로서는, 취소되어야 할 집행유예를 선고한 판결문 등본과 취소의 원인이 된 형을 선고한 판결문 등본, 각 그 확정을 증명하는 서면, 집행유예를 받은 자의 소재를 밝히는 서면 등을 들 수 있다.

사물관할에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 법원조직법상의 일반원칙상 단독판사의 관할에 속한다.

청구서는 재판사무시스템의 사건입력 프로그램에 신청사건으로 전산입력하고, 별책으로 독립한 기록을 조제한다[편철예규 별표(형사접수서류의 전산입력 및 편철 방법 일람표 288 4) 참조].

(2) ​심리 및 재판

청구를 받은 법원은 피고인 또는 대리인의 의견을 물은 후에 결정으로 재판을 한다(법 335조 2항).

피고인 또는 대리인 모두 소재불명으로 인하여 의견을 들을 수 없는 경우 법 원은 검사가 제출한 자료에 의하여 심리하되, 필요한 경우에는 직권으로 자료를 조사할 수 있다(대법원 2016. 10. 28. 자 2016모2811 결정).

취소사유의 존부를 조사하기 위하여 검사가 제출한 자료 및 당해 집행유예의 판결기록 (대개 확정기록으로서 검찰청에 보존되므로 청구한 검사가 함께 제출하게 될 것이지만, 제출되지 않을 경우에는 제출을 촉구해야 한다)을 검토하고, 필요하면 전과조회 등의 조사를 하여야 함은 물론이다.

의견을 물을 때에는 의견요청 서면을 송부하여 회신 받아도 되지만, 구술로 의견진술을 들을 필요가 있다고 인정하면 피고인 또는 대리인의 출석을 명할 수도 있다(규칙 150조, 출석명령서 양식 사용).

이때 의견진술을 듣는 경우에도 결정을 위한 심문절차만 열면 되고, 대석변론을 열 필요는 없을 것이다.

집행유예취소 결정의 문례는 다음과 같이 할 수 있다.

반면 청구기각의 주문은 ‘(피고인에 대한) 검사의 집행유예 취소청구를 기각한다.'로 하면 된다. 법원의 결정에 대하여는 즉 시항고를 할 수 있다(법 335조 3항).

앞서 본 대로 집행유예취소 청구에 대한 재판이 확정되기 전에 집행유예기간이 경과되 는 경우에는 집행유예를 취소할 수 없다.

그러므로 집행유예취소 청구에 대한 재판은 신속히 진행할 필요가 있다.

​