[원본은 이요한 변호사 블로그를 참고하시기 바랍니다.]
오늘은 산재 요양 중인 근로자분들이 가장 불안해하는 '해고' 문제에 대해 알아보고자 합니다. 산재로 장기간 요양을 받고 있는데, 회사에서 해고당하는 것은 아닌지 불안해하시는 분들에게 도움이 되기 바랍니다.
산재요양 중 해고 금지규정
1. 원칙적 해고 금지
근로기준법 제23조 제2항은 "사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 산재요양기간 중 해고를 금지하고 있습니다.
만약 위 규정을 위반하여 해고할 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.(근로기준법 제107조)
우리 법에서 위와 같은 조항을 둔 취지는, 근로자가 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하는 데 필요한 그후의 30일간 동안 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하기 위함입니다.(대법원2021.4.29.선고 2018두43958 판결)
2. 예외적 해고 가능
법은 몇 가지 예외적 상황에서만 해고를 허용하고 있습니다.
(1) 일시보상을 한 경우
근로기준법 제84조에 따라 사용자가 근로자에게 평균임금 1,340일분을 지급한 경우 산재 요양 중 근로자의 해고를 허용하고 있습니다.
제84조(일시보상) 제78조에 따라 보상을 받는 근로자가 요양을 시작한 지 2년이 지나도 부상 또는 질병이 완치되지 아니하는 경우에는 사용자는 그 근로자에게 평균임금 1,340일분의 일시보상을 하여 그 후의 이 법에 따른 모든 보상책임을 면할 수 있다.
(2) 사업을 계속할 수 없게 된 경우
사업을 계속할 수 없게 된 경우에 대한 명확한 판례는 없습니다. 다만 근로기준법 제24조의 경영상 해고에 관한 대법원 판례의 법리에 비추어 볼 때, 이는 단순한 경영상 어려움이 아닌, 회사의 폐업이 확실하거나 사업의 존속 자체가 불가능한 경우를 의미합니다.
부분적 영업중단이나 일시적 어려움은 이에 해당되지 않으며, 사업의 폐지, 사업부문의 축소, 사업의 양도 등으로 근로자를 계속 고용할 수 없는 정도에 이르러야 합니다.
산재 요양을 위해 휴업한 기간
근로기준법 제23조 제2항에 따라 해고가 금지되는 기간은 업무상 부상 또는 질병 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일입니다. 해고가 제한되는 '휴업기간'의 의미에 대해 대법원은 다음과 같이 해석하고 있습니다.
1.근로자가 정상 출근하거나 휴업 필요성이 없는 경우
근로자가 업무상의 부상 등으로 치료중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상출근하거나, 업무상 부상 등으로 휴업하고 있다 하더라도 그 요양을 위해 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우 해고가 제한되는 휴업기간에 해당되지 않습니다.(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결).
위 사건에서 근로자는 업무상의 부상을 입고 통원치료를 받은 결과 정상생활이 가능하다는 진단을 받고 그 날 정상 출근을 하였는데, 대법원은 산재요양을 위한 휴업기간을 통원치료가 끝나 정상 출근한 날의 전날까지로 보았습니다.
2. '정상출근'의 의미
앞서 보았듯이 정상출근한 경우라면 해고가 제한되는 휴업기간에 해당되지 않습니다. '정상출근'의 의미에 대해서, 대법원은 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우라고 해석하고 있습니다.(대법원 2011.11.10.선고 2009다63205판결)
따라서 객관적으로 볼 때 요양을 위한 휴업이 필요함에도, 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 경우 해고가 제한되는 휴업기간에 해당됩니다.
즉, 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 정상출근 하였다는 사실만으로 판단하는 것이 아니라, 업무상 부상의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 상태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단합니다.
위와 같이 여러 사정을 종합하여 휴업 필요성을 판단하므로, 해고를 전후하여 근로자에 대하여 산재보험법에 따른 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 휴업 필요성을 판단하는데 참작사유는 될 수 있으나 절대적인 기준은 될 수 없습니다.
3. 부분휴업의 경우
대법원 판례에 따를 때 해고가 제한되는 휴업에는 정상적인 노동력을 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 전부 휴업 뿐 아니라, 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분 휴업도 포함됩니다. (대법원2021.4.29.선고2018두43958판결)
위 사건 근로자는 2016. 1. 12. 산재보험 청구를 위해 8주간 통원치료 하면서 취업이 가능하다는 '부분취업치료가능' 소견을 받았는데, 사용자는 2016. 1. 14. 근로자가 치료를 위해 출근하지 않자 해고를 통지하였습니다. 그리고 대법원은 부분 휴업도 해고제한기간에 포함된다는 이유로 해고가 무효라고 선고하였습니다.
기타 사항
1. 해고제한기간 동안 해고예고가 가능한지
업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일은 해고가 제한되나 해고예고까지 할 수 없는 것은 아닙니다. 사용자는 해고제한기간 중 해고예고를 하고, 위 기간이 완료된 후 해고를 하는 것은 가능하다는 것이 고용노동부의 행정해석입니다.(근로기준과- 5784, 2004. 8. 18.)
2. 5인 미만 사업장에도 적용
5인 미만 사업장의 경우 근로기준법 제23조 제1항의 해고제한규정은 적용되지 않으나, 동조 제2항의 산재 요양 중 절대적 해고금지 규정은 적용됩니다.(근로기준법 시행령 별표1)
산재 요양 중 해고는 근로자의 생계와 직결되는 문제입니다. 법원은 요양을 위해 휴업이 필요한지 여부를 여러가지 객관적 요소를 종합하여 판단하므로, 위 각 요소에 따라 실제 휴업의 필요성이 있음을 입증하는 것이 관건입니다.
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