1.사건의 개요
남편의 외도 사실을 우연히 알게 된 지인 A가, 그 아내에게 남편의 외도 사실을 인스타그램 DM을 통해 알렸는데, 이를 이유로 남편이 A를 명예훼손으로 고소하고 나아가 손해배상을 청구한 사안입니다.
2. 배우자에게 알릴 경우 공연성이 인정되는지
[2021도15122 사건]
형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는바, 형법 제307조(명예훼손)가 ‘공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 처벌한다고 규정하는 것과 마찬가지로 ‘공연성’을 요건으로 한다. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 종전 대법원의 일관된 판시를 재확인하였고, 이러한 법리는 모욕죄에도 동일하게 적용됩니다.
공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 발언의 경위와 상황, 발언 내용, 상대방에게 발언을 전달한 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 발언을 들은 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(앞서 본 대법원 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조). 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있어 그러한 관계로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정된다(명예훼손죄에 관한 대법원 1978. 4. 25. 선고 78도473 판결, 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 대법원 1984. 3. 27. 선고 84도86 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 등 참조).
위와 같이 대법원은 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계인 경우, 비밀의 보장의 높은 정도로 기대됨을 이유로 전파가능성을 부정하고, 따라서 공연성도 인정하지 않습니다.
따라서 이 경우 공연성 요건이 부정되므로, 모욕죄, 명예훼손죄 등 공연성을 요건으로 하는 형사책임은 성립하지 않을 것입니다.
3. 손해배상책임이 인정되는지 여부
만약 위와 같이 외도사실을 알림에 따라 남편이 이혼을 당하였다면, 이를 이유로 A에게 손해배상을 청구하더라도, A의 손해배상책임은 인정되지 않습니다.
결국 그 청구원인은 불법행위 손해배상이 될 수밖에 없는데, A의 행위는 앞서 살펴본 바와 같이 모욕, 명예훼손 등의 불법행위가 아니고, 기타 다른 불법성이 있다고 볼 수도 없는 바, 손해배상책임은 인정되지 않습니다.
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