[형사 항소전문변호사] 피해자의 승낙과 처벌 

형사사건과 관련한 의뢰인과 상담을 하다보면 종종 피해자가 승낙하였기 때문에 자신의 행위는 범죄가 되지 않는다고 주장하는 의뢰인들이 종종 있습니다.

법무법인대한중앙을 찾아온 의뢰인도 여자친구와 성관계 도중 SM플레이를 하다가 피해자의 항문과 직장이 파열되는 바람에 피해자로부터 올해 여름에 상해로 고소당하였는데, 의뢰인은 피해자가 승낙하였으므로 자신은 죄가 없다는 입장이었고, 그럼에도 불구하고 상해 혐의로 송치, 기소되어 최근 1심 재판에서 유죄 판결이 내려져 징역형의 집행유예를 선고 받고 항소심을 준비 중이라고 하였습니다.

이미 1심에서 유죄 판결이 나온 의뢰인의 사안이 피해자의 승낙을 이유로 항소심에서 다툴 경우 무죄가 선고될 수 있을까요?

안녕하세요. 법무법인대한중앙 대표변호사 조기현입니다. 오늘은 법률적으로 피해자의 승낙이 어떤 의미를 갖는지와 피해자가 승낙한 경우 처벌이 이루어지지 않으려면 어떠한 요건을 갖추어야 하는지에 대해 알아보도록 하겠습니다.

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피해자 승낙의 의의

법리적으로 피해자의 승낙이란 법익의 주체가 타인에게 자기의 법익을 침해할 것을 허용한 경우 일정한 요건 하에서 구성요건해당적 행위의 위법성만 조각시키는 경우를 말합니다. 즉 범죄행위가 성립하기는 하였지만 그 행위의 위법성이 없다고 보는 것입니다. 우리 형법 제24조는 피해자의 승낙에 관하여 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있습니다.

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위법성조각의 근거

자유주의적 법치국가사상의 출발점은 개인의 자유를 최대한으로 보장하는데 있으며, 개인의 방해받지 않는 자유의 행사는 사회적 가치로서 인정되어야 합니다. 그러므로 법익보전에 관한 공동체의 이익과 개인의 법익에 대한 처분자유권을 비교하여 개인적 자유의 행사가 더 중요하다고 인정되는 때에는 위법성이 조각됩니다.

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승낙의 주체

승낙자는 법익주체인 피해자가 되는 것이 원칙입니다. 그러나 예외적으로 법익주체는 아니나 처분권이 인정된 자, 예를들어 법정대리인도 승낙자가 될 수 있습니다.

그리고 피해자에게는 법익의 의미와 그 침해의 결과를 인식하고 이성적으로 판단할 수 있는 자연적 의사능력과 판단능력이 있어야 합니다. 이러한 승낙능력은 민법상의 행위능력과 구별되며, 형법의 독자적인 기준에 의하여 구체적이고 개별적으로 결정됩니다. 예를 들어 간음이나 추행, 아동혹사죄의 승낙능력의 기준연령은 16세입니다. 즉 16세 미만의 아동과 성관계를 하면 아동이 승낙을 하였다고 하더라도 미성년자의제강간이 성립하게 되는데요, 이는 간음에 대한 승낙능력이 결여된 자로부터 승낙을 받았기 때문입니다.

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승낙의 대상법익

승낙으로 처분할 수 있는 법익은 개인적 법익에 한합니다. 국가적 법익이나 사회적 법익은 개인이 처분할 수 없기 때문에 승낙대상이 아닙니다.

그리고 생명은 개인적 법익이지만 본질적 가치와 비대체적인 절대성을 가진 법익이므로 승낙의 대상이 아니고 다만 감경적 구성요건에 해당하는 범죄가 성립합니다. 예를들어 촉탁·승낙살인죄의 경우 처벌되지 않을 수는 없으며, 보통살인죄보다 감경된 범죄가 성립할 뿐입니다. 또한 신체도 생명 다음으로 중요한 법익이므로 승낙에 의한 상해가 사회상규에 반할 때는 위법합니다. 예컨대 병역을 피하기 위한 상해는 범죄가 성립합니다.

이러한 법리에 의할 때 법무법인대한중앙 의뢰인 사안의 경우도 비록 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 그 승낙이 직장이나 항문의 파열에 이르는 수준의 상해에 대한 승낙이라고 보기는 어렵기 때문에 의뢰인은 상해의 죄책을 피하기 어려워 보이므로 항소심에서도 무죄 판결을 받기는 힙듭니다. 다만 항소심에서는 피해자의 승낙이 있었던 점을 법리적으로 소명하여 이러한 점이 받아들여진다면 감형요소가 될 수는 있습니다.

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유효한 승낙의 사전표시

승낙은 자유로운 의사결정에 의한 진지한 승낙이어야 합니다. 그러므로 기망·착오·강제 등 하자 있는 의사표시로 행해진 승낙은 효력이 없습니다. 이 점에서 승낙은 양해와 그 성질을 달리합니다. 따라서 민법상의 취소이론은 피해자의 승낙에 적용되지 않습니다. 그러나 단순한 동기의 착오는 승낙의 유효성을 저해하지 아니합니다. 한편, 승낙은 단순한 방임이나 수인만으로는 부족하고 침해에 대한 의식적 동의가 있어야 합니다.

피해자가 자연적 판단능력에 의하여 구체적 상황을 판단하기 어려운 경우에는 설명의무가 요구됩니다. 따라서 설명의무를 다하지 않고 받은 피해자의 동의는 유효한 승낙이 될 수 없습니다. 대표적인 사례로 의사의 치료행위가 있습니다. 그러나 의사가 설명의무를 다하는 것이 오히려 환자의 병세를 악화시킬 우려가 있는 때에는 예외적으로 의사의 설명의무가 면제됩니다.의사의 설명의무와 승낙의 유효성에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하고 있습니다.

“산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명 받았을 자궁외임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(대판 92도2345).”

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승낙의 표시방법

승낙은 민법상의 법률행위와 같은 형식을 가질 필요는 없지만, 어떤 방법으로든 외부에서 인식할 수 있도록 표시하면(ex. 묵시적 승낙) 충분합니다. 이에 의하면 행위자는 승낙의 존재를 인식하고 행위하여야 합니다. 이와 관련하여 대법원은 다음과 같은 입장입니다.

“피고인이 계원들로 하여금 공소외을 대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지금받아 위계를 사용하여 공소외 을의 계운영업무를 방해한 경우, 피고인이 계주의 업무를 대행하는 데 대하여 이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정되면 피고인의 소위는 위법성이 조각되어 업무방해죄가 성립되지 않는다(대판 82도2486).”

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승낙의 상대방과 시기

승낙의 상대방이 특정되어 있을 필요는 없습니다. 그러나 특정되어 있는 경우에는 제3자에 대해서는 승낙의 효력이 미치지 않습니다.

그리고 승낙은 행위 전이나 행위 초에 있을 것을 요하며, 사후승낙은 위법성을 조각할 수 없습니다. 또한 승낙은 원칙적으로 자유롭게 철회할 수 잇습니다. 그러나 철회 전의 행위에 대해서는 영향이 없습니다.