[헌법소원변호사] 기소유예의 의미, 기소유예 취소 받는 방법 

안녕하세요. 법무법인대한중앙 대표변호사 조기현입니다. 오늘은 기소유예란 무엇이고 기소유예 취소를 받을 수 있는 방법에 대해서 알아보도록 하겠습니다.

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기소유예란 무엇인가

기소유예의 처분이라 함은 범죄의 혐의가 인정되고 소송조건이 구비되어 공소제기가 가능함에도 불구하고 피의자의 연령 등 제반 사항을 참작하여 소추의 필요가 없다고 인정되는 경우에 행하는 종국처분을 말합니다. 형사소송법에서는 제247조에서 “검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다”고 규정하고는 있으나 기소유예처분의 구체적 기준을 제시하지 않고 있습니다.

그만큼 기소유예 처분에 있어서 검찰의 재량은 높다고 할 것이고 경찰 수사단계 및 검찰 수사에 변호사의 조력을 받을 필요가 있는 것이 기소유예 처분을 받는데 있어서 변호사의 조력이 중요한 역할을 할 수 있기 때문입니다. 이와 관련하여 검사가 소추권을 행사함에 있어서 참작해야할 사항은 형법 제51조에 규정된 네 가지의 유형들에만 한정되는 것인지에 대해서 여러 다양한 견해들은 있습니다. 그리고 이에 대해 헌법재판소는 형법 제51조에서 규정된 사항들은 단지 예시적인 것에 불과하고 피의자의 전과 및 전력, 법정형의 경중, 범행이 미치는 사회적 영향, 사회 정세 및 가벌성의 평가의 변화, 법령의 개폐, 공범의 사면, 범행 후 시간의 경과 등과 같이 법조문에 예시되지 아니한 다양한 사항도 참작의 요소가 될 수 있다고 보아서 검찰의 재량을 폭넓게 인정해주었습니다.

검찰의 재량을 넓게 인정하는 것에 대해서 부정적인 견해도 있을 수 있으나, 그만큼 사회적으로 범법자를 양산하는 것에는 부정적인 것이 다수의 뜻이기 때문에 이와 같은 기소유예에 대해 재량을 넓게 인정하는 것에 대해서 긍정적인 입장이 많습니다.

법무법인 대한중앙에서 오랜 실무상 경험을 보면 검찰이 어느 정도 통일화된 관행상의 기준이 형성되어 이루어지고 있는 것을 볼 수 있습니다. 그러나 그 기준은 고정불변의 것은 아니고 주임검사 또는 시대의 흐름 및 변천에 따라 일정한 진폭을 가지거나 유동적일 수 밖에 없습니다. 변호사가 이에 대한 흐름의 변화를 읽고 기소유예 처분을 할 수 있도록 조력하는 것이 유능한 변호사의 역할이라고 할 것입니다.

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기소유예 처분은 국가형벌권의 실현이라는 형사소송의 목적, 범인의 사회복귀라는 형사 정책적 관점 등을 종합적으로 고려하여 적정하고 신중하게 이루어져야 합니다.

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기소유예를 판단할 때 주요 피의자의 특징

일반적으로 연령을 먼저 파악할 수 있습니다. 소년이나 학생, 그리고 노령자에 대해서는 비교적 관대한 처분을 하는 경향이 있습니다. 또한 피의자의 성격, 유전성 질환 유무, 경력, 전과 유무, 상습성 유무 등이 기소유예를 하는데 판단이 될 수 있습니다. 또한 피의자의 학력이나 지식정도 등 사리분별능력에 관한 내용도 판단의 요소가 될 수 있습니다.

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마지막으로 환경으로 피의자의 가정환경, 거주지, 직업, 근무지, 생활정도, 교우관계 및 보호자와 감독자의 유무, 피의자의 처벌에 관하여 그 가족들에게 미치는 영향 등이 있습니다.

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기소유예를 판단할 때 범죄의 특징

범행의 동기를 살펴보게 됩니다. 우발범인지 계획범인지에 따라 다르고, 곤궁한 상황에서 발생했는지, 피해자가 범죄를 유발한 측면이 있는지, 피해자의 과실 등을 경합해서 살펴볼 수 있습니다. 범행의 수단과 결과 측면에서도 살펴볼 수 있습니다. 범행 수단의 위험성과 모방성의 유무, 피의자의 이득 유무, 범행에 대한 사회의 관심 및 사회에 미치는 영향, 피해의 내용 및 정도, 법정형의 경중, 법률상 형의 가중 및 감면 사유가 있는지 살펴보게 됩니다.

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기소유예를 판단할 때 피해자와의 관계에서의 특징

피의자와 피해자와의 친족인지, 혹은 친구관계인지, 동거, 동향, 동창, 동료 여부, 피의자와 피해자 사이의 연령 차이 등도 판단하게 됩니다.

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기소유예를 판단할 때 범행 후의 정황에 관한 사항에서의 특징

피의자에 관한 사항과 관련하여 개전의 정이 있는지를 보게 됩니다. 즉 반성하고 있어 앞으로 안 그럴수 있는지를 살펴보는 것이지요. 그리고 사죄 및 피해회복의 노력여부, 도망, 증거인멸 등의 행위 여부, 재범의 위험성 등입니다. 사죄 및 피해회복을 위한 노력은 결국 반성문이나 사죄편지가 될 수도 있지만 가장 중요한 것은 금전 손해배상금을 지급하는 것이고 합의에 의한 피해자의 처벌 불원의사를 받는 것이 기소유예를 받는데 가장 중요하다고 볼 수 있습니다.

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그리고 피해회복이 얼마나 이루어졌는 지, 피해자의 감정과 피해자의 처벌희망의사 유무, 공탁금액의 적정 여부 등을 그 내용으로 하게 됩니다. 기타 최근 계엄령과 같은 사회정세 및 국민감정, 범행후의 경과기간, 법령의 개폐, 형의 변경 등도 모두 포함되게 됩니다.

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기소유예의 실무적인 부분에서 알아야 할 것

기소유예처분을 함에 있어서는 경미사건의 경우를 제외하고 반드시 피의자를 엄중히 훈계한 후 개과천선할 것을 다짐하는 ‘서약서’를 받아야 합니다. 구속사건의 경우는 물론이고 불구속사건도 원칙적으로는 피의자를 소환하여 훈계하고 서약서를 받아야 합니다. 다만 실무상으로 업무의 간소화를 위하여 경미한 불구속사건으로서 구태여 소환해서 서약서를 받을 필요가 없다고 판단되는 경우에는 피의자에게 경고의 내용이 기재된 기소유예처분통지서를 발송함으로써 훈계 및 서약서 징구에 갈음하는 경우가 최근들어 점점 더 많아지는 추세입니다.

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피의자가 소년 또는 학생인 경우 피의자 본인을 엄히 훈계하고 서약서를 받는 외에 그 보호자 및 감독자로부터 보호 감독을 철저히 할 것을 다짐한다는 취지의 각서를 징구하게 됩니다. 이와 같이 받는 서약서 또는 각서, 그리고 기소유예처분통지서는 수사기록에 편철해서 보존하게 됩니다.

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기소유예 처분 취소를 구할 실익과 법적 절차

이렇듯 기소유예는 범법자를 양산하지 않기 위해 일종의 용서와 같은 사건 기소를 유예해주는 것임에도 불구하고 용서 받을 행동을 한 것이 아니라 아예 그런 행동을 한 사실이 없다면 헌법소원심판 등을 통해서 기소유예 취소를 구할 실익이 있습니다. 왜냐하면 기소유예 처분을 받은 것만으로도 사회에서 불이익을 겪을 수 있기 때문입니다.

검사의 기소유예 처분에 불복하는 경우 헌법전문변호사의 조력을 받아 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. 이때 기소유예 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 청구해야 합니다. 청구서에는 기소유예 처분의 내용과 이유를 명시하고, 이에 대한 헌법적 근거와 판단 기준을 제시해야 합니다. 변호사는 해당 사건의 사실관계와 법률적 쟁점을 분석하고 이를 바탕으로 헌법소원심판을 청구하며, 증거를 제출하고 진술을 하는 등의 업무를 수행합니다.