통치행위는 사범심사의 대상인가 

We Solve 입니다. 윤석열이 비상계엄 후 담화를 발표했습니다. 자신의 비상계엄 선포가 통치행위라고 주장했습니다. 왜 통치행위라고 주장하는 걸까요? 통치행위이면 사법심사를 피할 수 있기 때문입니다. 아니, 피할 수 있다고 생각하기 때문입니다. 이게 무슨 말인지 지금부터 알아봅니다.

통치행위가 무엇인가

통치행위는 국가행위 중에서 고도의 정치성을 띈 정치행위를 의미합니다. 정치행위는 옳고 그름의 잣대로 재단할 수 없습니다. 만일 합법성의 관점에서 정치행위를 재단하기 시작하면, 국민이 선출한 권력자가 하는 정치행위를 선출되지 않은 권력인 사법부가 검열하는 것과 같기 때문입니다. 삼권 분립 원칙에 반한다는 것입니다.

윤석열은 왜 통치행위를 주장하는가

윤석열은 자신의 비상계엄이 통치행위라고 주장합니다. 사법심사의 대상이 아니라는 것이죠. 향후 헌법재판소 탄핵심판에서 같은 논리로 방어할 것으로 예상합니다. 비상계엄은 사면권, 외교권과 같은 재량의 영역이므로 사법부에서 옳다 그르다를 판단하면 안 된다는 것입니다. 무죄를 주장하는 게 아니라, 애초 유무죄 판단의 대상이 아니라는 것입니다.

통치행위는 사법심사의 대상이 되는가

판례가 있습니다. 통치행위도 사법심사의 대상이 됩니다. 다만, 통치행위 중에서도 고도의 정치성을 띄는 행위는 사범심사의 대상에서 제외되긴 합니다. 하지만 일반적인 통치행위는 사범심사의 대상에서 배제되지 않습니다. 입헌 민주주의 국가에서 어떤 국가행위도 헌법과 법률에 근거해야 하기 때문입니다.

12.3 내란은 통치행위가 되는가

안 됩니다. 모든 비상계엄 선포가 통치행위가 되는 것이 아닙니다. 12. 3. 비상계엄 선포는 고도의 정치성을 가진 행위라고 볼 수 없습니다. 다시 말해, 외교권, 사면권과 같이 권한있는 대통령이 여러 옵션 중에서 선택할 수 있는 재량행위가 아니라, 합헌적이고 합법적인 틀 내에서 이뤄져야 하는 국가행위입니다. 때문에 사법심사의 대상이 되며, 헌법과 법률을 위반했는지 심사되는 행위라는 것입니다.

12.3 내란은 헌법과 법률을 위반했는가

위헌, 위법입니다. 비상계엄의 요건에 맞지 않고 (전시, 사변, 이에 준하는 국가비상사태), 절차도 위반이며 (국회 통고), 내용도 위헌이기 때문입니다. (국회의원 체포, 국회활동, 정당활동 금지)

결론은 윤석열은 통치행위를 주장하면서 사법심사에서 빠져 나가려는 방어 논리를 펼 것이지만, 사법심사의 대상이 되며, 위헌, 위법입니다. 참고로 통치행위라는 주장은 전혀 새롭지 않습니다. 전두환같은 독재자가 늘 썼던 해묵은 논리입니다.