동업을 하다보면 여러가지 분쟁이 생기게 됩니다. 특히 분쟁이 발생하는 원인이 사업과 관련하여 의견이 충돌하는 경우도 있지만 많은 경우가 금전 때문에 싸우게 되는 경우가 많습니다.

최근 고려아연과 영풍과의 경영권 분쟁도 최초에는 최씨와 장씨 가문이 동업을 하고 잘 사업이 진행이 되다가 나중에 다음 세대에서 경영권 분쟁이 일어난 케이스 입니다. 이렇게 대기업의 경우 경영권 분쟁으로 발생하는 경우가 많지만, 사업규모가 작을 경우는 시스템이 구축이 되지 않다보니 동업자간 재산을 임의로 소비하는 경우가 발생하기도 합니다.

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특히 돈과 관련하여 다툼이 생기게 되면 서로 고소 고발이 이루어지기도 합니다. 동업자나 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하는지 살펴보고, 흔히 말하는 동업이지만 법률관계에서는 익명조합이라고 분류되는 경우에도 횡령죄가 성립하는지 살펴보도록 하겠습니다.

동업의 개념과 동업계약의 유형

일단 흔히 말하는 동업부터 살펴보도록 하겠습니다. “동업”이란 2명 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무 등을 출자해 공동사업을 경영하는 것을 말합니다. 그리고 “동업기업”이란 2명 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무 등을 출자해 공동사업을 경영하면서 발생한 이익 또는 손실을 배분받기 위해 설립한 단체를 말합니다.

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동업계약에는 다양한 유형들이 있는데 일반적으로 동업계약은 동업자끼리 동일한 조건으로 체결한 계약을 말합니다. 동업자는 자본 뿐만 아니라 노무를 출자를 할 수도 있습니다. 동업체는 계약조건에 따라 운영되지만 계약에 기재되지 않은 부분은 민법의 조합에 관한 규정에 따라 규율됩니다. 또한 재건축 관련 뉴스에서 “조합” 관련 뉴스가 많이 보도되는데, 조합이란 2명 이상이 상호출자해 공동사업을 경영하기로 계약하고 만들어진 인적 결합체를 말합니다(민법 제703조 제1항).

동업계약의 종료사유 : 탈퇴와 제명, 그리고 해산 등

동업계약으로 동업체(조합)의 존속기간을 정하지 않거나 동업자(조합원)가 종신까지 존속할 것을 정한 경우 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조제1항 전단). 그러나 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지는 못합니다(민법 제716조제1항 후단). 조합의 존속기간을 정한 경우에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조제2항).

그리고 비임의탈퇴라고 하여 사망,파산, 성년후견의 개시, 제명의 경우에도 탈퇴하도록 규정하고 있습니다(민법 제717조). 조합원이 탈퇴할 경우 지금까지 기여한 계산에 맞게 탈퇴조합원의 지분을 계산해야 합니다. 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴 당시 조합의 재산 상태를 기준으로 합니다. 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류 여하에도 불구하고 금전으로 반환할 수 있습니다.

탈퇴 당시에 완결되지 않은 사항에 대해서는 완결 후에 계산할 수 있도록 되어 있습니다. 비임의탈퇴 중 하나인 제명의 경우 조합원의 제명은 정당한 사유 있는 경우에 한해 다른 조합원의 일치로써 이를 결정합니다(민법 제718조제1항). 또한 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 않으면 대항하지 못합니다.

조합원 중 한 사람이 조합재산 처분한 대금을 임의로 소비한 경우

횡령죄 성립 여부

결론부터 말씀드리면 대법원은 이에 대해 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 보고 있습니다. 또한 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지라고 보고 있습니다.

반면 익명조합의 경우 영업을 위하여 출자한 금전 기타 재산에 대하여 상대편인 영업자가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않기 때문에 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비한 경우에도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보고 있습니다.

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쉽게 설명하기 위해 다음의 예를 들어보겠습니다.

1. 친구와 둘이서 동업으로 가게를 운영했는데 자금이 부족해 가게를 조그만 곳으로 옮기는 중에 친구가 가게보증금의 일부를 자신의 빚 변제에 사용한 사실을 알게 되었을 경우 횡령죄가 고소할 수 있을까요?

이 경우는 횡령죄로 고소가 가능합니다.

동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산을 임의로 처분할 권한이 없습니다. 그런데 동업자 중 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관하던 중 임의로 소비했다면 이는 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대해 횡령죄가 성립하게 됩니다.

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2. 반면에 사업을 하는 친구가 외국의 기업과 큰 계약을 체결했다면서 동업을 하자고 하길래 투자금만을 내고 추후 이익을 배당받는 것으로 동업계약을 체결했습니다. 그런데 얼마 후 동업자가 그 계약 건이 아닌 다른 곳에 투자를 하고 손해를 본 사실을 알게 되었습니다. 횡령죄로 고소를 할수 있을까요?

이 경우는 횡령죄로 고소하기 어렵습니다.

사업을 하는 친구에게 자금만을 투자한 동업계약은 익명조합에 해당합니다. 익명조합의 경우 영업자가 출자금을 임의로 소비했다 하더라도 횡령죄가 성립하지 않습니다. 익명조합원이 영업을 위해 출자한 금전 그 밖의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않아 영업자가 출자금을 다른 곳에 소비했다 하더라도 횡령죄가 성립하지는 않기 때문입니다.

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3. 친구와 둘이서 동업으로 공장을 운영하던 중 경영상 어려움으로 사업을 그만두고 청산절차를 거치기로 했습니다.

그런데 얼마 후 동업자가 가게의 사업자등록 명의를 다른 사람에게 변경해주고, 공장시설을 사용료를 받고 대여한 것을 알게 되었습니다. 이런 경우도 형사고소가 가능한가요?

이 경우는 배임죄로 형사고소가 가능합니다.

동업관계가 끝났다 하더라도 조합이 아직 존속하고 있다면 계산이 끝날 때까지 사업자등록명의나 공장시설 등을 선량하게 보존할 의무가 동업자에게는 있다 할 것입니다. 따라서 위와 같은 의무에 위배해 그 사업자등록 명의를 다른 사람 앞으로 변경시키고 그에게 공장 설비를 이용하도록 해주고 그 대가로 월 사용료를 받음으로써 다른 동업자들로 하여금 위 공장 경영에 관여할 수 없게 했다면 이는 배임죄에 해당합니다.

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4. 반면 친구와 둘이서 공동으로 토지를 매수해 그 위에 창고를 짓고 사업을 하기로 동업계약을 체결했으나 친구가 토지의 소유권이전등기 업무를 처리하면서 저 몰래 저를 배제한 새로운 매매계약을 체결한 후 다른 사람에게 명의를 이전한 사실을 알게 되었습니다.

이 경우는 배임죄가 성립하기 어렵다고 보여집니다.

배임죄가 성립하기 위해서는 재산상의 손해가 있어야 하는데 이 경우 토지의 잔금을 지급하지 않아도 되고, 이 배임행위로 동업체나 질문자에게 어떤 재산상 손해가 발생했다고 볼 수 없기 때문에 배임죄는 성립하지 않습니다.

동업계약해지 투자금 회수 주의사항

동업을 탈퇴하고 투자금을 회수하고자 할 때 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에는 탈퇴하지 못한다는 점에 유의하여야 합니다.

부득이한 사유가 있다는 점 또는 조합의 불리한 시기가 아니라는 점 등을 입증해야 합니다. 탈퇴가 가능하다고 할 때 지분계산에서 다툼이 발생하는 경우가 많습니다. 분배비율, 부당이득반환채권 등의 문제입니다.

더 많은 지분을 계산받으려면 동업계약해지에 경험이 많은 변호사의 조력을 받아야 합니다. 동업유형에 따라서는 출자금 반환 등에 대한 판단이 달라질 수 있으므로 동업계약에 전문성이 높은 법무법인 또는 변호사와 자세한 상담을 해보시는 것이 좋습니다.