집행정지신청 인용 성공사례, 영업장 무단확장 영업정지처분 

대한변협 민사 전문 김희원 변호사입니다.

제가 담당하여 수행하였던 식당 무단 확장 때문에 영업정지처분을 받고, 이에 불복하면서 해당 영업정지처분에 대해 집행정지신청을 하여, 인용되어 계속 식당 영업을 계속할 수 있었던 성공사례를 소개하여 드리겠습니다.

1. 해당 사건의 개요

식당 주인은 식당 뒤쪽의 자투리 공간에 천막을 설치하고, 가벽을 설치하였습니다. 그렇게 생긴 공간을 재료나 간단한 조리기구의 보관 장소로 활용하였습니다.

그러다가 2017. 10.경 관할 지자체장으로부터 영업장 면적 변경에 대한 미신고를 이유로 시정명령을 처분을 받았습니다(1차 행정처분). 그 후에도 주인은 이러한 시정명령을 무시하다가 또 다시 2018. 5.경 같은 사유로 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 부과처분을 받았습니다(2차 행정처분).

이에 사장은 이번에는 가벽 등을 제거하였으나, 여전히 천막을 유지한 채, 그곳에 간단한 조리기구 등을 보관하였고, 이를 관할지차체 공무원이 2019. 3.경 적발하여, 2019. 4.경 영업장 면적 변경신고 미이행(영업장 무단 확장 영업)을 이유로 15일 간의 영업정지처분을 하였습니다(3차 행정처분)(이 사건 영업정지처분).

이에 불복한 사장은 저를 찾아와 영업정지만은 막아달라고 하소연하여, 이에 대해 이 사건 영업정지처분에 대한 취소소송(행정소송)과 함께 위 의뢰인이 계속 영업을 할 수 있도록 동시에 위 영업정지처분에 대한 집행정지신청을 하였습니다.

2. 어떻게 방어하였나??

가. 해당 사안과 관련한 행정법규 및 처분 기준

① 식품위생법 제37조 제4항 후단 및 식품위생법 시행령 제26조 제4호 : 일반음식점을 운영하는 자는 면적 변경이 있을 경우, 관할 지자체장 등에게 신고할 의무를 규정.

② 식품위생법 제75조 제1항 7호 등 : 위 신고 의무를 위반할 경우 영업의 전부 또는 일부에 대한 정지 처분을 할 수 있다.

③ 같은 법 시행규칙 제89조, 별표 23(행정처분의 기준) : 1차 위반 시정명령, 2차 위반 영업정지 7일, 3차 위반 영업정지 15일.

④ 식품위생법 시행규칙 제82조 : 3차 위반부터는 영업정지 처분에 갈음하는 과징금 처분이 불가하다. 즉, 3차 위반부터 바로 영업정지처분.

나. 해당 사안에서의 쟁점

해당 사안에서 의뢰인은 무단으로 영업장을 확장한 행위 자체는 인정하지만, 영업정지시 데미지가 크기에 영업정지만은 막았으면 하였습니다.

그에 따라 사건을 검토하여 보니, 당시 행정법규(현재는 변경됨)상 해당 사안이 3차 위반으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 될 것으로 보였습니다.

식품위생법 시행규칙 제89조 및 별표 23에서 행정처분의 기준을 다음과 같이 규정하였습니다.

‘I. 일반기준’의 5호는 위반행위 차수 계산시 행정처분의 기준은 최근 1년 간 같은 위반행위를 한 경우에 적용된다고 규정하고, 6호는 이 때 1년은 같은 위반 사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 한다고 정하였습니다.

(참고로 본 사건 이후 가중처분의 적용차수는 전 처분 차수의 다음 차수, 즉 1년 전에 처분 차수가 2회 위반이면 1년 안에 같은 위법사안이 이루어진 경우에는 3차 위반으로 본다는 의미).

이에 대해 저는 위 시행규칙 및 별표의 규정상 3차 위반으로 해서 가중 처분이 이루어지려면, 1년 안에 1, 2차 위반에 따른 처분이 모두 있어야 함을 강조함과 동시에, 개인 권리를 제약하는 성격의 행정법규는 매우 엄격하게 해석해야 한다는 점도 강조하였습니다.

즉, 저는 앞서 언급하였듯이 이 사건 위반 행위의 적발일이 2019. 3.경이라면, 1차 위반 및 2차 위반에 따른 각각의 시정명령 처분 및 과징금 부과 처분이 모두 2018. 3.경 이후에 있어야 하는데, 1차 위반과 관련된 시정명령 처분은 그 이전인 2017. 10.경이므로 이 사건 위반행위는 3차 위반이 아니라, 2차 위반에 불과하기에 영업정지처분이 본안에서 취소될 수 있음을 소명하였습니다(실제로 본안 취소소송에서 이와 같은 사유로 해당 영업정지처분이 취소됨).

3. 재판의 결과

재판부는 이러한 저의 의견, 즉, 이 사건 위반 행위는 3차가 아닌 2차 위반행위로 평가되어야 함에도 불구하고, 행정청은 잘못된 행정법규 해석을 통해 부당한 영업정지 처분을 내렸고, 그에 따라 본안 소송까지는 영업정지처분에 대한 집행을 정지할 필요가 있다는 주장을 받아들여, 해당 영업정지 처분의 집행정지신청에 대해 인용 결정을 하였습니다. 그에 따라 저의 의뢰인인 해당 식당 주인은 영업정지처분을 받았음에도 불구하고, 계속해서 영업을 할 수 있었습니다.

참고로 아래 사진은 그 후에 이루어진 본안소송에서 영업정지처분 자체가 취소한다는 판결입니다. 즉, 원고(식당 주인) 승소. 영업정지처분 취소 판결.

영업주로서 행정청으로부터 부당한 처분 또는 자신의 위반행위보다 과한 처분을 받아 영업에서 상당한 불이익에 처해질 경우, 관련 사건의 성공경험과 노하우를 갖춘 변호사의 조력을 받을 때, 자신의 일상을 지키고, 계속 영업을 수행하며 생계를 유지할 수 있습니다.