외도증거수집 불법증거 처벌, 해결방법 

외도증거수집 불법증거 처벌, 해결방법

열쇠수리공을 불러 별거 중인 남편의 차 문을 열고 블랙박스에 있던 메모리카드를 뽑아 이혼소송 증거로 사용하려 한 아내와 처제에게 자동차 수색 및 특수절도 혐의가 인정되었습니다.

다만 재판부는 위법성 인식이 다소 미약했던 것으로 보이고, 피고인들에겐 아무 범죄전력이 없는 점 등의 사정을 종합적으로 고려해 선고를 유예했습니다.

당장 형사처벌은 피할 수 있었지만 불법으로 수집된 증거를 재판에서 증거로 사용할 수 있을까요? 불법으로 수집된 증거로 처벌위기에 처했다면 어떻게 대응해야 할까요?

이혼 증거수집, 불법 유형

위 사건처럼 사실상 혼인관계가 파탄에 이르러 별거를 하게 되었다면 배우자의 집이나 자동차 등은 배우자가 관리하는 공간이므로 문을 따고 침입해 뒤지고 증거를 빼돌리면 절도죄 및 주거수색죄가 성립할 수 있습니다.

절도죄는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금, 주거수색죄는 3년 이하의 징역에 처해지는 범죄입니다.

배우자의 우편물을 뜯어보거나 상간자와의 통화내용을 녹음하거나 집안이나 차량에 녹음기를 설치해 대화내용을 녹음하는 등의 행위는 통신비밀보호법 위반으로 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처해질 수 있습니다.

상대방의 동의를 받지 않고 위치추적 앱을 설치해 위치정보를 수집하면 위치정보법 위반으로 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.

이혼 증거수집, 처벌수위는?

배우자가 외도를 저질렀다는 것이 범행에 이르게 된 원인이고 범죄전력도 없다면 위와 같은 불법을 저지르더라도 집행유예나 선고유예 등으로 선처를 받는 경우가 많습니다.

그러나 외도를 저질렀다고 의심할 만한 충분한 이유가 없거나 굳이 불법을 저지르지 않더라도 증거 수집이 가능한 상황이었다면 처벌수위가 높아질 수 있습니다.

불법으로 수집된 증거, 이혼소송에서 증거능력 인정될까?

형사소송법은 위법수집증거 배제의 원칙에 따라 불법으로 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 조항을 두고 있습니다(형사소송법 제308조의2). 이에 따라 과거 간통죄 폐지 전에는 불법으로 수집된 외도증거가 형사소송에서 인정되지 않아 간통죄로 처벌할 수 없었습니다.

그러나 민사소송법은 형사소송법과 달리 증거능력에 대한 구체적인 제한규정을 두고 있지 않습니다. 민사소송법 자유심증주의를 채택하고 있어 위법하게 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제되지 않기 때문에 증거로 인정되는 경우가 더 많습니다.

다만, 통신비밀보호법에 따라 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없습니다(통신비밀보호법 제3조).

증거를 수집하기 전 변호사와 상담을 통해 통신비밀보호법 위반 소지를 알아본 뒤 증거를 수집하는 것이 가장 좋겠죠. 통신비밀보호법 위반으로 처벌위기에 놓여있다면 변호사를 선임하여 앞서 말씀드린 ‘정당행위’가 인정되도록 해야 합니다. 정당행위가 인정되면 수집한 증거의 증거능력이 인정될 수 있습니다.

이혼 증거수집, 처벌위기라면

이혼에서 불법으로 수집된 증거도 이혼증거로 사용될 수 있기는 합니다. 그러나 불법행위에 대한 손해배상을 해야 할 수 있고 이혼에서 오히려 불리해질 수도 있습니다.

예를 들면 의심을 유발한 쪽에도 책임이 있지만 의심을 해서 불법을 저지른 쪽에도 책임이 있다며 위자료 청구가 기각된 판례가 있습니다.

불법으로 증거를 수집해 처벌 위기에 처했다면 ‘정당행위’를 주장해 볼 수 있습니다. 정당행위란 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 처벌하지 않는 행위를 말합니다.

실제 사례를 보면 칫솔에서 락스 냄새가 나는 것을 느끼고 서랍장 안에 녹음기를 설치하여 아내의 혼잣말을 녹음한 남편에게 정당행위가 인정된 사례가 있습니다.

정당행위가 인정되려면 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 합니다. 정당행위 법리를 잘 숙지하고 있는 형사전문변호사의 도움을 받는다면 정당행위가 인정될 수 있을 것입니다.