계약은 언제 성립하나요 (계약서를 썼을 때, 계약금을 줬을 때) 

We Solve 입니다. 부동산 계약에서 계약의 효력 발생 시점에 관해 알아봅니다. 흔히 잘못된 상식을 바로 잡는 내용입니다. 공인중개사도 모르는 경우가 많습니다. 법률상, 판례상 기준을 반드시 알아두세요. 그렇지 않으면 몇 억을 날릴 수 있습니다.

계약서를 써야 계약이 성립한다? (NO)

계약은 당사자 간 합의가 있으면 성립합니다. 계약서를 안 써도 성립합니다. 그럼 계약서를 왜 쓰나요? 증거가 되기 때문입니다. 여기까지는 상식이죠. 그렇다면 계약서를 안 쓰고 다른 증거가 있으면 어떻게 되나요?

다른 증거가 얼마나 구체적인지에 달려 있습니다. 예컨대 문자로 주고받은 경우, 전화로 얘기한 경우, 공인중개사가 알고있는 경우 등등 입니다. 증거 형식이 중요한 게 아닙니다. 해당 증거에 계약서에 버금갈 정도의 구체적 내용이 있으면 됩니다.

정리하면, 계약서는 계약의 효력을 입증할 만한 강력한 증거이긴 하지만, 반드시 계약서가 있어야 계약이 성립하는 것은 아닙니다. 구두 계약도 엄연한 계약입니다. 다른 증거로 입증할 수 있으면 됩니다.

계약금을 지급해야 계약이 성립한다? (NO)

실무에서 흔히 계약금을 지급해야 계약이 성립된다고 알고있는 사람도 많습니다. 심지어 공인중개사도 그렇습니다. 빨리 입금해야 성립한다라고 권유합니다.

아닙니다. 계약의 효력은 계약금 입금과 무관합니다. 합의가 있는 순간 법률상 성립합니다. 낙성 계약이라고 합니다. 계약금 입금은 성립 후의 이행일 뿐입니다.

일반 계약과 계약금 계약의 차이

왜 이런 혼란이 생길까요? 바로 일반 계약과 계약금 계약이 다르기 때문입니다. 일반 계약은 낙성 계약이나, 계약금 계약은 요물계약입니다. 계약금 계약은 계약금의 지급이 법률요건 입니다.

그렇다면 계약금 계약은 왜 있나요? 민법에 해약금 규정이 있기 때문입니다. 민법 565조에 의하면, 계약금을 지급한 후에는 계약금이 해약금이 됩니다. 상대방의 잘못이 없어도 계약금을 포기하면서 계약을 해제하고, 상대방은 계약금의 배액을 주면서 해제할 수 있습니다. 바로 계약을 해제할 수 있는 권리가 유보된 계약을 계약금 계약으로 표현합니다. 계약금 계약은 계약금의 지급이 있어야만 합니다. 하지만 일반 계약은 계약금의 지급이 없어도 먼저 성립합니다.

계약서 서명 후, 계약금 지급 전 해제할 수 있나요

자 그렇다면 문제됩니다. 계약서 서명 후 계약금 지급 전에는 무조건 계약을 해제할 수 있을까요. 불가합니다. 만일 계약금 지급이 계약의 성립 요건이라면, 아무때나 해제 또는 철회할 수 있어야 합니다. 아직 성립하지 않았으니까요.

하지만 계약금 입금과 계약 성립과는 무관하기 때문에, 계약이 성립했다면 함부로 해제할 수 없습니다. 상대방의 잘못이 없다면 말입니다. 스스로 해제하고 싶으면 계약금을 지급 후 (=계약금 계약 성립 후) 돈을 포기해야만 가능합니다.