유치원 영양사 직무미수행 사건, 처벌은 - 헌법소원전문변호사 

[심판대상조항]

식품위생법

제96조(벌칙) 제51조 또는 제52조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

[관련조항]

식품위생법

제52조(영양사) ② 집단급식소에 근무하는 영양사는 다음 각 호의 직무를 수행한다.

1. 집단급식소에서의 식단 작성, 검식(檢食) 및 배식관리

2. 구매식품의 검수(檢受) 및 관리

3. 급식시설의 위생적 관리

4. 집단급식소의 운영일지 작성

5. 종업원에 대한 영양 지도 및 식품위생교육

□ 이유의 요지

1. 재판관 이석태, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배의 위헌의견 - 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부: O

○ 처벌조항은 식품위생법 제52조 제2항(이하 ‘직무수행조항’이라 한다)을 위반한 자를 처벌하고 있는데, 직무수행조항은 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무를 포괄적으로 규정하고 있다. 이로 인해 처벌조항에 규정된 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있다는 문제가 발생한다.

○ 처벌조항의 입법취지나 입법연혁의 참조를 통해서는 처벌조항의 처벌범위에 관한 지침을 얻기 어렵다. 식품위생법의 여러 규정을 살펴보아도 영양사의 직무범위의 구체적인 내용에 관한 추단은 어느 정도 가능하지만, 처벌대상에 관한 구체적이고 유용한 기준은 도출해낼 수 없고, 이에 관한 법원의 확립된 판례도 존재한다고 보기 어려운 상황이다.

○ 집단급식소에 근무하는 영양사가 집단급식소에 전혀 출근을 하지 않고 아무런 업무를 수행하지 아니하는 경우에는 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 않았음이 분명하다고 볼 수 있다. 그러나 사안에 따라서는 직무수행조항에 정한 각 호의 업무를 어떤 경우에 수행하지 않았다고 볼 것인지 불분명할 수 있다. 예를 들어 ‘급식시설의 위생적 관리’(식품위생법 제52조 제2항 제3호)의 경우 급식시설이 건강에 유익하도록 조건을 갖춰 안전한 급식을 제공할 수 있도록 하는 제반 업무 일체를 말한다고 할 것이다. 그런데 처벌조항이 예정하고 있는 위생기준이 구체적으로 규정되거나 하위법령에 위임되어 있지도 않은 관계로, 위생적 관리를 위한 광범위한 업무 중 일부를 누락하거나 다소 소홀히 한 경우 급식시설의 위생적 관리 업무를 수행하지 않았다고 판단할 수 있을지 명확하지 않다.

○ 처벌조항에 관해 위와 같은 광범성 및 불명확성 문제가 발생한 근본적인 이유는, 입법자가 질적 차이가 현저한 두 가지 입법기능을 하나의 조항으로 규율하고자 하였기 때문이다. 직무수행조항은 집단급식소에 근무하는 영양사와 조리사의 직무범위를 구분하는 기능을 함과 동시에, 처벌조항을 통해 구성요건이 된다. 전자는 집단급식소의 업무 전체 내에서 경계를 획정하는 것이므로 포괄적 규정의 필요성이 인정될 수 있다. 반면 후자는 직무의 적정한 수행을 담보하기 위해 처벌대상을 정하는 것이므로, 죄형법정주의 등을 고려하여 제한된 범위 내에서 구체적으로 범죄행위를 규정할 것이 요청된다. 그런데 처벌조항에 규정된 ‘위반’이라는 문언은 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무를 수행하지 아니한 경우 처벌한다는 의미만을 전달할 뿐, 그 판단기준에 관해서는 구체적이고 유용한 지침을 제공하지 않는다.

○ 이상과 같은 점을 고려하면 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

2. 재판관 유남석, 이선애의 위헌의견

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부: X

○ 직무수행조항 및 처벌조항의 문언 및 법규범의 체계적 구조를 고려할 때, 처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다. 이는 입법자가, 위와 같은 행위 일체가 집단급식소 이용자의 영양, 위생 및 안전에 위험을 끼친다고 판단하여 처벌대상으로 삼은 것으로 볼 수 있으며, 처벌조항의 입법연혁 또는 관련 입법자료 등을 참조하더라도 이와 달리 해석할 근거를 찾기 어렵다.

○ 결국 처벌조항은 그 내용이 포괄적이고 광범위하기는 하지만, 그로 인하여 법규범의 의미내용에 대한 예측가능성이 없다거나, 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되지 않는다고 보기는 어렵다.

○ 따라서 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지는 않는다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부: O

○ 처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사가 어떠한 직무를 수행할지에 관하여 이를 영양사의 전적인 자율에 맡겨두지 않고 법률에 정한 일정한 직무에 관해 그 수행을 확보함으로써 집단급식소 이용자의 영양, 위생 및 안전을 보호하기 위한 조항이다. 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무를 수행하지 아니하는 행위를 처벌하는 것은 그와 같은 목적에 기여할 수 있다. 따라서 처벌조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

○ 처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무를 극히 포괄적으로 규정하여, 영양사가 ‘특별히’ 이행하여야 할 직무가 아니라 집단급식소에 근무하는 영양사가 이행할 수 있는 사실상 ‘모든’ 직무를 규정하고 있다. 그러나 처벌조항은 직무수행조항의 위와 같은 성격에도 불구하고 아무런 제한 없이 직무수행조항을 위반하면 형사처벌을 하도록 함으로써 형사제재의 필요성이 인정된다고 보기 어려운 행위에 대해서까지 처벌의 대상으로 삼을 수 있도록 하고 있다.

○ 집단급식소에 근무하는 영양사의 직무 미수행에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다고 하더라도, 집단급식소에서 근무하는 영양사의 직무와 관련한 구체적 금지규정 내지 의무규정을 두고 이를 위반한 경우에 한해 처벌하는 것이 가능하며, 행정청이 먼저 직무이행명령을 부과한 후 이를 위반한 경우에 처벌하는 방안도 고려할 수 있다.

○ 처벌조항으로 인해 달성되는 집단급식소 이용자의 영양, 위생 및 안전이라는 공익이 작다고 볼 수는 없으나, 그로 인하여 집단급식소에 근무하는 영양사는 그 경중 또는 실질적인 사회적 해악의 유무에 상관없이 직무수행조항에서 규정하고 있는 직무를 단 하나라도 불이행한 경우 상시적인 형사처벌의 위험에 노출된다. 이와 같이 직무수행조항에서 규정한 직업상의 직무를 수행하지 아니한 행위 일체에 대해 형사처벌을 규정하고 있는 것은 입법재량의 한계를 현저히 일탈하여 과도하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 처벌조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 않는다.

○ 그러므로 직무수행조항에서 정하고 있는 직무내용을 이행하지 아니한 경우 이를 모두 형사처벌하도록 하는 처벌조항은 과잉금지원칙에 위반된다.