안녕하세요. 대한변호사협회 등록 민사법·형사법 전문 임현수 변호사입니다. 축적한 치밀한 소송 노하우를 바탕으로, 복잡하게 얽힌 부동산 분쟁에서 명쾌한 해답을 제시해 드리고 있습니다.
본인 소유의 토지임에도 불구하고 타인의 묘지가 설치되어 있어 재산권 행사에 큰 골치를 앓고 계신 분들이 많습니다. "내 땅이니 마음대로 파묘해도 되지 않을까?" 생각하실 수 있지만, 우리 법에는 '분묘기지권'이라는 관습법상의 권리가 존재하여 섣불리 건드렸다가는 오히려 형사처벌을 받을 수 있습니다.
오늘은 법조인들에게도 까다로운 주제인 분묘기지권의 성립 요건부터, 가장 중요한 쟁점인 '지료(토지 사용료) 지급 의무'에 관한 최신 대법원 판례의 구체적인 내용까지 핵심 쟁점을 총정리해 드립니다.
1. 분묘기지권이란 무엇이며, 언제 성립할까?
분묘기지권이란 타인의 토지 위에 분묘를 설치한 사람이 그 묘지를 수호하고 제사 지낼 목적으로 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말합니다. 이 권리가 인정되려면 내부에 시신(유골, 유해, 유발 등)이 안장되어 있어야 하며, 외부에서 객관적으로 인식할 수 있는 '봉분'의 형태를 갖추어야 합니다. (평장이나 암장은 인정되지 않습니다.)
판례상 분묘기지권이 성립하는 유형은 크게 세 가지로 나뉩니다.
① 승낙형: 토지 소유자의 허락을 받아 분묘를 설치한 경우
② 양도형: 자신의 땅에 분묘를 설치한 후, '분묘를 이장한다'는 특약 없이 땅만 다른 사람에게 양도한 경우
③ 시효취득형: 주인의 허락 없이 묘를 썼더라도, 20년간 평온하고 공연하게 그 자리를 점유한 경우
[중요 실무 팁] 2001년 1월 13일 이후 설치된 분묘는 '시효취득' 불가!
「장사 등에 관한 법률(장사법)」이 시행된 2001년 1월 13일 이후에 타인의 땅에 무단으로 설치한 분묘에 대해서는 더 이상 20년이 지났다고 해서 분묘기지권을 시효취득할 수 없습니다. 이 경우 토지 소유자는 관할 관청의 허가를 받아 개장(이장)을 요구할 수 있습니다. (대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)
2. 권리가 미치는 '범위'와 '한계'
범위의 확정: 분묘기지권은 봉분의 기저 부분뿐만 아니라, 제사를 지내는 데 필요한 범위 내에서 주위의 공지까지 미칩니다. 다만, 사성(무덤 뒤를 반달형으로 둘러싼 둑)이 있다고 무조건 그곳까지 포함되는 것은 아니며, 실무상 측량 감정을 통해 구체적이고 개별적으로 확정합니다.
새로운 분묘 신설 불가: 기존 분묘기지권의 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 신설할 권능은 없습니다. 부부 중 일방이 먼저 사망하여 분묘기지권이 성립한 후, 나중에 사망한 다른 일방을 쌍분이나 단분 형태로 합장하는 것도 허용되지 않습니다. (창원지방법원 진주지원 2017. 8. 8. 선고 2016가단33673 판결)
3. 토지 소유자의 반격: "지료(사용료)를 내고, 안 내면 철거해라"
과거에는 시효로 취득한 분묘기지권에 대해 토지 사용료를 받을 수 없다는 것이 원칙이었습니다. 그러나 최근 대법원 판례들이 이를 변경하면서 토지 소유자의 권리가 크게 강화되었습니다. 성립 유형에 따라 지료 지급 의무의 발생 시점이 명확히 다르므로 주의 깊게 살펴보셔야 합니다.
가. 시효취득형 분묘기지권의 지료 (대법원 전원합의체 판결)
종전 판례는 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다고 하였으나, 대법원은 이를 변경하여 다음과 같이 판시하였습니다.
"장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다." (대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결)
즉, 무단으로 묘를 써서 시효를 취득했더라도, 땅 주인이 내용증명 등을 통해 '지료를 내라'고 청구한 시점부터는 지료를 지급해야 합니다.
나. 양도형 분묘기지권의 지료
"자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다." (대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결; 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결)
시효취득형과 달리, 양도형은 땅이 넘어간 '성립 시점'부터 즉시 지료 지급 의무가 발생한다는 점에서 큰 차이가 있습니다.
다. 승낙형 분묘기지권의 지료
승낙에 의해 성립한 경우, 원칙적으로 성립 당시 토지 소유자와 분묘 관리자가 맺은 '약정 내용'에 따르며, 이 약정은 땅을 넘겨받은 승계인에게도 미칩니다.
그러나 최근 대법원 판결은 "성립 당시 무상 약정이 있었더라도 사정변경 등에 따라 토지소유자가 지료를 청구할 수 있는 경우가 있음"을 시사하며 토지 소유자의 권리를 더욱 넓게 보장하고 있습니다. (대법원 2025. 12. 11. 선고 2023다261302 판결)
▶ 2년 치 지료를 안 내면? '소멸 청구 및 철거' 가능 법원 판결 등으로 지료 액수가 정해졌음에도 상대방이 2년 치 이상의 지료를 연체한다면, 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있습니다. 권리가 소멸하면 묘지를 이장하고 토지를 인도하라는 소송을 제기할 수 있습니다. (대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결)
4. 변호사의 한마디
분묘기지권 분쟁은 조상의 묘가 얽혀 있어 당사자 간의 원만한 합의가 어려운 경우가 많습니다. 상대방이 무리한 이장비를 요구하거나 대화에 응하지 않는다면, 최근 토지 소유자의 재산권을 강하게 보호하는 방향으로 변화하고 있는 대법원 판례를 무기로 적극적인 법적 대응에 나서야 합니다.
내 땅의 가치를 온전히 되찾고 싶으시다면 언제든 본 변호사를 찾아주시기 바랍니다. 정확한 권리 분석과 지료 청구, 측량 감정, 나아가 철거 소송까지 여러분의 소중한 재산권을 완벽하게 지켜드리겠습니다.
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