[중기이코노미 전문가 칼럼] 하도급대금의 직접 지급 요건은? 

(중기이코노미 전문가 칼럼 / 법무법인 청향 윤희창 파트너변호사)

1. 하도급대금의 개념

원자재 가격 상승, 분양시장 악화 등 건설경기의 침체가 장기화되는 가운데, 태영건설 워크아웃에 따른 후폭풍으로 90여개의 업체가 하도급대금을 지급받지 못한 것으로 보도되고 있다. ‘하도급대금’에 대한 직접적인 용어의 정의는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(약칭: 하도급법) 제2조 제1항에 따르면 ‘원사업자가 수급사업자에게 제조등을 위탁한 경우 그 위탁을 받은 수급사업자가 용역을 수행하여 원사업자에게 납품(‘하도급거래’)하고 받는 대가‘이며, 「건설산업기본법」 제2조 제12호에 따르면 ’수급인이 도급받은 건설공사를 다시 하수급인에게 하도급한 계약에 대한 대가‘라 할 수 있다.

「하도급법」은 도급관계상 지위를 ① 발주자(원사업자에게 도급하는 자), ② 원사업자(중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자), ③ 수급사업자(원사업자로부터 위탁을 받은 중소기업자)로, 「건설산업기본법」은 도급관계상 지위를 ① 발주자(건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자), ② 수급인(발주자로부터 도급받은 건설사업자), ③ 하수급인(수급인으로부터 건설공사를 하도급 받은 자)으로 각 정의하는 바, 「하도급법」상 ‘원사업자’와 ‘수급사업자’는 「건설산업기본법」상 각 ‘수급인’과 ‘하수급인’이라 할 수 있다(「건설산업기본법 시행규칙」 제29조 제4항).

2. 하도급대금의 직접 지급 의무 근거 규정

「하도급법」 제14조, 「건설산업기본법」 제35조는 각 하도급대금의 직접 지급 조건을 규정하고 있는바 구체적인 조건은 아래와 같다(발주자가 지자체 또는 공공기관인 경우에만 적용되는 조건은 생략함).

가. 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가가 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다(「하도급법」 제14조 제1항 각호).

1. 원사업자의 지급정지·파산, 인·허가 취소 그밖에 유사한 사유 등으로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 되어 수급사업자가 직접 지급을 요청한 때

2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 3자간 합의한 때

3. 원사업자가 2회분 이상의 하도급대금을 수급사업자에게 지급하지 아니하여 수급사업자가 직접 지급을 요청한 때

4. 원사업자가 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니하여 수급사업자가 직접 지급을 요청한 때

나. 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(「건설산업기본법」 제35조 제2항 각호).

1. 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 3자가, 지급 방법 및 절차를 명백하게 합의한 경우

2. 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우

3. 수급인이 하도급대금 지급을 2회 이상 지체한 경우로서 하수급인이 직접 지급을 요청한 경우

4. 수급인의 지급정지, 파산, 건설업등록 취소 등의 사유로 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 직접 지급을 요청한 경우

5. 수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 하도급대금 지급보증서를 주지 아니한 경우로서 발주자가 그 사실을 확인하거나 하수급인이 직접지급을 요청한 경우

위 각 규정에 근거하여, 실무적으로 소송상 쟁점이 되는 개별 사안에 대한 법원의 견해를 소개한다.

3. 하도급대금 직접 지급 청구 사안에 대한 대법원의 견해

가. 하도급대금이 증액된 경우

① 하도급대금의 직접지급 대상을 특정한 뒤 발주자가 변경계약에 동의하였다고 볼 근거가 없는 점, ② 발주자의 동의 없이 오로지 수급인과 하수급인 사이의 변경계약만으로 직접지급 의무가 발생한다면 발주자의 정당한 이익을 해칠 우려가 있는 점, ③ 추가·변경공사를 발주자가 지시하였다고 볼 근거가 없는 점, ④ 발주자는 그동안 매달 원사업자(수급인)의 직불 요청에 따라 요청받은 금액을 모두 수급사업자(하수급인)에게 입금하여왔고 수급사업자(하수급인)가 이의를 제기하지 아니한 점 등의 사정을 종합하여, 발주자에게 증액된 하도급대금에 대한 부담 의무가 없다고 판시하였다(대법원 2016다229478 판결).

나. 발주자가 원사업자(수급인)에게 도급대금을 이미 지급한 경우

① 「하도급법 시행령」 제9조 제3항은 ‘발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급 의무를 부담한다.’라고 규정하고 있는 점, ② 「건설산업기본법 시행규칙」 제29조 제4항은 하도급대금 직접지급의 경우 「하도급법 시행령」 제9조를 준용한다고 규정하고 있는 점, ③ 하도급법은 발주자에게 도급대금채무를 넘는 부담을 지우지 아니하는 범위에서 수급사업자를 원사업자에 우선하여 보호하려는 것인 점 등의 사정을 고려하여, 발주자가 수급사업자(하수급인)로부터 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자(수급인)에 대한 대금지급을 완료하여 소멸한 경우 하도급대금 직접 지급 의무가 없다고 판시하였다(대법원 2023다221830 판결).

다. 발주자가 착오로 하도급대금을 지급한 경우

위와 같은 사정에도 불구하고 발주자가 특정 하도급대금에 대하여 직접 지급 의무가 있다고 착오를 일으킨 나머지 수급사업자(하수급인)에게 하도급대금을 직접 지급하였다면, 이는 채무자가 아닌 제3자(발주자)가 타인[원사업자(수급인)]의 채무를 자기의 채무를 잘못 알고 자기 채무의 이행으로서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 수급사업자(하수급인)를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2017다242300 판결).

4. 결어

하도급거래 관계에서 현실적으로 문제되는 것은, 수급사업자(하수급인)의 경우 원사업자(수급인)의 추가·변경공사 요구가 있을시 실제로 발주자와 원사업자(수급인) 사이에 도급공사 범위 및 금액이 확정적으로 변경되었으며 해당 하도급공사가 도급공사에 포함된다는 것을 입증할 수 있는 근거를 누락하는 사례가 많은바 추가·변경공사 전 도급공사 범위 및 금액을 확인하여야 하고, 발주자의 경우 도급계약시 원사업자(수급인)와 공사 범위 및 내역을 세부적으로 확정하지 아니한 채 착공하여 수급사업자(하수급인)가 하도급대금 직접 지급을 요구할 때 도급공사에 해당하지 아니함을 입증할 수 있는 근거가 없는 사례가 많은바 초기 공사예정공정표와 공사가격 내역서뿐만 아니라 기성 중 변동 사항을 구체적으로 보고받아 확정하여야 한다.