상표권침해 유사성 

1. 상표의 동일유사성 : 서설

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상표에 관한 분쟁의 다수는 상표 간의 유사 문제가 중요하게 다루어진다. 예를 들어서 상표의 유사성 여부에 따른 상표등록 여부(상표법 제7조 제1항), 상표등록 무효 또는 취소 여부(상표법 제71조, 제72조), 상표권의 효력(상표법 제50조, 제60조) 등이 이러한 예이다.

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상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단한다. 외관, 호칭, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001후3415 판결).

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위 판결을 분설하면, 첫째, 대비의 대상은 두 상표 사이의 외관, 호칭, 관념이고, 둘째, 관찰방법은 객관적, 전체적, 이격적 관찰이며, 셋째, 판단자는 일반 수요자나 거래자의 직관적 인식이고, 넷째, 유사성의 판단기준으로는 외관, 호칭, 관념 사이의 유사성 외에 오인혼동성이 있어야 한다.

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2. 상표의 동일유사성 : 판단기준

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가. 두 상표 사이의 외관, 호칭, 관념의 유사성

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외관·호칭·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자나 거래자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001후3415 판결).

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나. 거래실정을 고려한 일반 수요자나 거래자의 오인혼동성

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비록 2개의 상표가 상표 자체의 외관·칭호·관념에서 서로 유사하여 일반적·추상적·정형적으로는 양 상표가 서로 유사해 보인다 하더라도 당해 상품을 둘러싼 일반적인 거래실정, 즉, 시장의 성질, 고객층의 재력이나 지식 정도, 전문가인지 여부, 연령, 성별, 당해 상품의 속성과 거래방법, 거래장소, 고장수리 등 사후관리 여부, 상표의 현존 및 사용상황, 상표의 주지 정도 및 당해 상품과의 관계, 수요자의 일상 언어생활 등을 종합적·전체적으로 고려하여, 거래사회에서 수요자들이 구체적·개별적으로는 상품의 품질이나 출처에 관하여 오인·혼동할 염려가 없을 경우에는 양 상표가 공존하더라도 당해 상표권자나 수요자 및 거래자들의 보호에 아무런 지장이 없으므로, 그러한 상표의 등록을 금지하거나 등록된 상표를 무효라고 할 수 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95후1821 판결).

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3. 상표의 동일유사성 : 관찰방법

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가. 전체 관찰

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전체 관찰이란, 대비되는 양 상표의 전체적인 외관, 전체적인 호칭, 전체적인 관념의 유사성을 종합적으로 판단하는 작업이다. 상표의 유사 여부는 전체적으로 관찰하여 이루어지고, 다만 보충적 수단으로서 요부 관찰과 분리 관찰이 병행될 수 있다.

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[대법원 2018. 3. 29. 선고 2017후2697 판결]

둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다.

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나. 요부 관찰

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요부란 상표의 구성 중 독립하여 자타 상품의 식별기능을 하는 부분의 의미이다(대법원 2007. 3. 29. 후 2006후3502 판결). 많은 경우 결합상표의 한 구성 부분만이 요부로 인정되겠지만, 만일 결합상표의 각각 구성 부분에 식별력이 인정된다면 각 부분 모두가 요부에 해당할 수 있다.

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여기에서 요부인지 여부는 그 부분이 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 하는바(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005후2977 판결), 해당 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이러한 법리는 서비스표에 대하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결).

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따라서 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수 없고, 이는 그 부분이 다른 문자나 도형 등과 결합하여 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005후2977 판결).

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또한 결합상표 중 일부 구성 부분이 요부로 기능할 수 있는 식별력이 있는지를 판단할 때에는, 해당 구성 부분을 포함하는 상표가 지정상품과 동일·유사한 상품에 관하여 다수 등록되어 있거나 출원공고되어 있는 사정도 고려할 수 있고, 이는 등록 또는 출원공고된 상표의 수나 출원인 또는 상표권자의 수, 해당 구성 부분의 본질적인 식별력의 정도 및 지정상품과의 관계, 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017후2697 판결). 따라서 사회통념상 자타서비스업의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상으로 보아 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않은 경우에는 ‘식별력 있는 요부’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2003후137 판결).

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만일 만일 상표의 구성 부분 전부가 식별력이 없는 경우에는 그중 일부만이 요부가 된다고 할 수 없으므로 상표 전체를 기준으로 유사 여부를 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000후2453 판결).

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다. 분리 관찰

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분리관찰은 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 경우에 하는 관찰 방법이다.

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[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010후2773 판결]

문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합한 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다

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라. 객관적 관찰

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상표의 의미 내용은 일반 수요자가 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 (상표의 유사성 판단에서) 고려의 대상이 되지 않는다 할 것이다(대법원 1998. 7. 24 선고 97후1702, 1719 판결).

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마. 이격적 관찰

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상표의 유사 여부의 판단은 두 개의 상표 자체를 나란히 놓고 대비하는 것이 아니라 때와 장소를 달리하여 두 개의 상표를 대하는 일반 수요자에게 상품 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지의 관점에서 이루어져야 하고, 두 개의 상표가 외관, 호칭, 관념 등에 의하여 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 종합할 때 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는 경우에는 두 개의 상표는 서로 유사하다고 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015후1348 판결).