불이익 처분의 위법 확정 후 연령 정년의 문제 

1. 주목할 만한 대법원(2020두 53545 현역의 지위 확인 등 청구의 소)의 판결이 있어 소개를 하고자 하는바, 사실관계와 관련하여 원고는 2006년 소령이 된 군법무관으로서, 2009. 3. 18. 군내 불온서적 차단대책 강구 지시를 따르지 않을 의도로 지휘계통을 거치지 않은 채 헌법소원을 제기하였다는 등의 징계사유로 파면처분을 받았으나, 징계사유 중 일부가 인정되지 않고 징계양정이 과도하다는 이유로 파면처분 취소 판결이 확정되었고(이하 ‘1차 행정소송’이라 함), 그 이후 1차 행정소송에서 인정된 징계사유를 근거로 한 정직처분 및 현역복무부적합을 이유로 한 전역명령(이하 ‘최초 전역명령’이라 함)에 관하여 대법원 전원합의체 판결 등을 통해 처분 사유가 모두 인정되지 않는다는 판결이 2018. 8. 9. 확정(이하 ‘2차 행정소송’이라 함)습니다.

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2. 이에 2차 행정소송 확정 후 20일 만에 ‘2015. 7. 22. 연령정년에 도달하였다’는 이유로 정년 전역 및 퇴역명령을 받게 되자, 원고는 피고 대한민국에 대하여 ① 주위적으로 현역 중령의 지위에 있다는 확인청구 및 ② 예비적으로 현역의 지위에 있다는 확인청구를 하였는데, ① 주위적 청구에 관해 대법원은, 군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 아니한 원고가 현역 중령의 지위에 있다는 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없고, 제출된 증거만으로는 원고에게 정상적인 직무수행의 기회가 제공되었다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어렵다고 보아, 주위적 청구를 배척한 원심 판단을 수긍하였습니다.

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3. 다만 ② 예비적 청구에 관해 원심은, 최초 전역명령이 법령상의 사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것으로 보기 어렵다는 이유를 들어 이를 기각하였으나, 대법원은, 파면처분 등에 관한 1, 2차 행정소송 재판 결과에 의해 하자의 중대ㆍ명백성과 위헌적 측면이 거듭 확인된 신분상 불이익처분으로 인하여 상당 기간 동안 정상적으로 직무를 수행할 수 없는 상태에 처하였고, 이와 같이 줄어든 직무수행기간으로 인하여 진급심사를 받을 기회를 실질적으로 상실하였으며, 그 필연적인 결과로 해당 계급이 예정한 정상적인 직무수행의 기회를 제공받지 못한 상태에서 계급별 연령정년에 이르러 결국 진급할 수 없게 되었는바, 1, 2차 행정소송 재판 결과에서 확인된 임용권자의 거듭된 불이익처분의 위법성과 그 경위 및 내용 등에 비추어 원고의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황 아래 도래한 계급별 연령정년을 원고에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있어, 그에 해당하는 기간만큼 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 볼 여지가 크므로, 원고는 군인사법 제36조 제1항, 제41조 본문 제2호 등에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다고 판단하여, 군인사법상 계급별 연령정년의 연장 가능성에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못을 이유로 원심의 예비적 청구에 관한 판단 부분을 파기·환송하였습니다.

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4. 대법원은 구 국가정보원직원법(2003. 12. 30. 법률 제7012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호 소정의 계급정년이 문제된 사안에서 “계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.”라는 판시(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두 7273 판결)를 통하여 기준을 제시하였던바, 위 3.항의 판시도 타당한 것이라고 할 것입니다.