다문화 가정 이혼과 양육권/미성년자약취죄 

양육자와 친권자 지정에 관하여 특이한 경우가 다문화 가정입니다. 다문화 가정은 배우자 일방이 한국 국적이 아니었기 때문에 우리나라 말을 잘 하지 못하거나 문화를 잘 이해하지 못해 자녀의 양육이나 친권행사도 원활하지 못할 수 있다는 선입견을 줄 수 있습니다. 이러한 경우 재판부는 양육자 및 친권자 지정에 더 신경을 쓸 수 있습니다.

우리나라도 다문화 가정이 점차 증가하는 추세이고 특히 농촌지역과 지방 소도시의 경우 다문화 가정의 비율이 현재 높기도 하고 높아지고 상황입니다. 서울에서도 제가 사는 반포와 강남은 비율이 낮으나 구로, 대림만 가더라도 비중이 높습니다. 다문화 가정이 늘어나고 있으나 다문화 가정의 이혼율이 더 높기 때문에 다문화 가정의 이혼 사례도 늘어나고 있으며 당연히 다문화 가정 자녀에 대한 양육권자와 친권자 지정의 문제도 빈발하고 있습니다. 제 경우 경기 지역 중에서는 안산 지역에서 의뢰가 들어오는 경우 다문화 가정 사례가 많았습니다.

대법원에서 다문화 가정 이혼에 따른 자의 양육자 지정에 관한 중요한 판결이 있었습니다.

먼저 사실관계와 원심 판결을 보겠습니다.

[원심은 판시와 같은 증거 및 가사조사관의 조사보고서 내용 등을 종합하여, 베트남 국적의 피고가 2015. 9.경 원고와 혼인신고를 마치고 2015. 12.경 대한민국에 입국하여 원고와 사이에 2016. 10.경 사건본인 1을, 2018. 5.경 사건본인 2를 낳은 사실, 피고는 원고와의 불화로 2018. 8.경 사건본인 1을 데리고 가출하여 베트남을 다녀오면서 원고와 별거를 하게 된 사실 등을 인정한 후, 피고가 별거 기간 동안 현재까지 사건본인 1을 양육하여 온 사정 및 사건본인 1이 원고보다 피고와 친밀도가 높아 보이는 사정까지 인정하면서도 피고 및 양육보조자인 피고의 어머니에게 한국어 소통능력이 부족하다는 점, 피고의 거주지 및 직장이 안정적이지 않다는 점, 원고가 피고보다 경제적으로 안정되어 있다는 점 등을 들어 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 양육비 및 면접교섭에 관한 사항을 정하였다.]

원심은 베트남 국적의 배우자가 한국어 소통능력이 부족하다는 이유로, 사건본인들에 대한 양육자 및 친권자로 한국 국적의 원고를 지정하였습니다.

위 원심 판결에 대하여 대법원은 어떻게 판단하였을까요.

대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 2021므12337(병합) 판결에서,

[대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. (중략) 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안된다. (중략) 또한 앞서 살펴본 원심의 친권자 및 양육자 지정에 관한 판단의 근거는 제1심에 제출된 가사조사관의 조사보고서 내용과 유사함을 알 수 있는바, 원심은 위 조사보고서의 내용에 상당 부분 의존한 것으로 보인다. 그런데 조사보고서의 내용 등을 살펴보면 가사조사관은 이혼에 있어 혼인파탄의 책임자가 누구인지에 대해 집중적으로 조사를 수행하였을 뿐 양육 상태나 양육자의 적격성에 대해서는 당사자들에 대한 면접 또는 방문 등을 통해 직접 조사하는 과정을 수행하지 않은 것으로 보인다(피고 소송대리인이 상고심에서 최근 피고와 주고받은 문자메시지 내용을 제출하며 피고의 한국어 소통능력이 향상되었음을 주장하고 있어서 이에 대해서도 확인이 필요할 것으로 보인다). 그럼에도 원심은 앞서 본 이유만을 들어 사건본인 1의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고 이를 전제로 양육비, 면접교섭에 관하여 정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심의 이 부분 판단에는 ​친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.]

양육자 및 친권자의 지정은 "자의 복리"가 최우선 기준입니다. "자의 복리"에는 단순히 경제적 능력만을 보는 것이 아니라, 자와의 친밀도, 양육방식의 내용과 합리성․적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년 자녀 사이의 친밀도, 미성년 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려합니다. 위 대법원 판결은 미성년인 자의 양육자 및 친권자를 지정할 때에 단지 언어 소통에 문제가 있다는 점을 문제삼아 불리하게 판단해서는 안된다는 취지입니다. 이 판례는 다문화 가정의 이혼에서 양육권자 및 친권자 지정의 기준이 되고 있습니다.

[양육권과 미성년자약취죄의 문제]

양육권과 관련하여 또 하나 근래 많이 문제되고 있는 것이 있습니다. 양육권자로 지정되기 위해서는 현재 누가 양육하고 있는지가 중요한 판단기준이 될 수 있습니다. 성장기의 자녀가 이미 적응한 양육환경을 바꾸는 자녀의 성장과 복지에 좋지 않다고 판단하고 있기 때문입니다. 또한 자녀의 나이가 13세 이상일 경우 기초조사 단계에서 누구와 살고 싶은지 의견을 표명하는 것이 매우 중요하게 작용하고 13세 미만이더라도 그 의사는 중요한 요소가 될 수 있습니다. 그런데 미성년인 자를 현재 양육하고 있다면 미성년인 특성상 아직 주관이 뚜렷하지 않고 감정적으로 쉽게 휘둘리기 때문에 "내가 아니면 너는 버려져서 결국 잘 곳도 없고 먹여줄 사람도 없게 될 것"이라는 등의 지속적이고 집요한 가스라이팅으로, 또는 일시적으로나마 강력한 친밀함과 다정함으로 그 의사를 좌우할 수 있는 경우가 대부분이어서 추가적으로 매우 유리한 점이 있습니다.

제 의뢰인들에게도 1심 판결 선고까지만이라도 매주 주말에 여행 다니고 캠핑 가서 텐트 치고 불 피우고 고기 구워먹고 자고 오라고 하고, 주중에도 반차라도 내어서 1주에 2~3회는 같이 놀아주라고 하고 있습니다. 진정으로 원하는 경우 판결 이후까지 그 상태를 유지할 필요는 없는 것이니 판결까지만이라도 일시적으로 무리를 하는 것이 당연할 것이고, 상대방이 간절히 원하는 경우 1심에서 양육권을 가져오게 되면 상대방이 항소하는 것은 불을 보듯 뻔한 일이고 항소심에서는 재산분할에서 대폭 양보를 받을 수 있는 강력한 지렛대를 얻게 되는 것이기 때문입니다.

그래서 일단 양육권을 진의로 원하거나 아니면 상대방이 간절히 양육권을 원하기 때문에 전략적인 우위를 점하기 위해서나, 일단 이혼소송이 제기되는 별거 상태에서 미성년인 자를 양육하고 있는 것이 유리합니다. 그래서 무리하게 아이를 데려오는 도중 발생하는 문제가 미성년자약취죄의 문제입니다.

미성년 자녀를 상대방 배우자의 동의 없이 함부로 데리고 나갈 경우 미성년자약취죄가 성립할 수 있고 이를 인정한 대법원 판례가 있었습니다. 대법원 2021. 9. 9. 2019도16421 판결입니다.

사실관계를 보면,

[피고인은 2007. 3. 24. 일본에서 프랑스인 공소외인과 혼인하였고, 2009. 3. 4. 딸인 피해아동이 태어났다. 공소외인과 피해아동은 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하였고, 피고인은 일본에 남아 학업을 마친 후 2010. 4.경부터 프랑스에서 함께 거주하다가 2012. 3.경 혼자 대한민국으로 귀국하였다. 공소외인은 2012. 7.경 프랑스 법원에 피고인을 상대로 이혼청구를 하였고, 법 원은 2013. 11. 15.경 피해아동의 상시 거주지를 공소외인의 거주지로 정하고 피고인은 면접교섭을 할 수 있다는 취지의 임시조치 결정을 하였다. 피고인은 1개월 동안의 면접교섭을 위하여 2014. 7. 5. 피해아동(당시 만 5세)을 데리고 대한민국으로 오면서 2014. 8. 6. 프랑스에 있는 공소외인에게 데려다 주기로 약속을 하였음에도, 피해아동을 데려다 주지 않은 채 공소외인과 연락을 두절하였다.]

피고인은 배우자와 이혼소송 중에 미성년 자녀에 대한 면접교섭(아마 임시조치일 것 같습니다)하고 있던 자녀를 다시 상대방 배우자에게 데려다 주지 않고 연락을 끊었습니다. 이에 대하여 원심에서는 아래와 같은 사유로 미성년자약취죄를 인정하였습니다. 즉 [피고인의 행위는 피해아동에 대한 추가적인 장소적 이전이 없었더라도 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해아동을 자신의 사실상의 지배하에 옮긴 것과 같다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지]하였습니다.

대법원도

[부모의 별거 또는 이혼 상황에서 일방 배우자가 면접교섭권을 행사하기 위하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않은 경우 그 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 그러나 위 법리를 토대로 앞서 본 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건에서 피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 피해 아동을 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으 므로, 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다고 봄이 타당하다.]

라고 하여 불법적인 힘을 사용하여 아동의 의사에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 자녀를 이탈시킬 경우 미성년자약취죄를 인정하였습니다.

이혼소송을 하게 되면 보통은 이전부터 별거 기간이 어느 정도 이어져 왔거나 별거를 하면서 스타트를 하게 됩니다. 가끔 한 집에 살면서 이혼소송을 진행하는 경우도 있는데 이혼소송은 감정 문제가 심각하게 개입하게 되고 이러한 감정 문제는 가족에 대한 것까지 닿아 있어 혹여 불미스런 사태가 발생하지 않을까 걱정되는 것이 사실이며 소송을 하는 도중 동거하고 있는 경우가 오히려 이례적임을 설명하고 있습니다. 양육권을 원하는 경우 별거를 하게 되면서 또는 별거가 이어져 왔더라도 일시적으로라도 소송을 시작할 시점에는 현재 양육하고 있는 것이 유리하다는 점을 잘 설명하고 현재 양육하고 있는 상황까지 이르는 도중 미성년자약취죄에 해당하지 않도록 법적으로 적절히 조력하고 있습니다.

아래 사안에서는 미성년자약취죄 관련 상대방의 신고도 있었으나 적절한 조력으로 문제없이 잘 처리하고 결국 양육권을 확보할 수 있었습니다.

다문화 가정에서의 양육권이 문제되거나 현재 양육하고 있는 상태에 이르는 과정에서 미성년자약취죄가 문제된다면 서초형사전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받아보길 바랍니다.