[통신매체이용음란, 무죄 논리] 

1. 법리

성폭력 처벌등에 관한 특례법 제13조에서 정하고 있는 통신매체이용음란죄는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 함”으로써 성립하는 범죄로서 이른바 목적범에 해당하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이며, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 이러한 죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있었다는 점을 증명하여야 한다.

① 피고인이 피해자에게 이 사건 글을 보낸 것은 피해자에 대한 직접적인 '성적 욕망'이 개입되었다기보다는 자신의 분노를 표출하고 피해자의 어머니를 성적으로 비하함으로써 간접적으로 피해자의 모욕감, 분노감 등을 유발하여 통쾌함, 만족감 등을 느끼는 데에 그 주된 목적이 있다고 보인다.

② 욕설이나 비속어에는 성과 관련된 표현이 적지 않은데, 자신의 분노를 표출하거나 상대방을 모욕, 조롱함으로써 통쾌함, 만족감 등을 느끼기 위해 성과 관련된 욕설이나 비속어를 사용하는 경우도 다수 있고 그러한 경우가 모두 발화자의 성적인 심리적 만족감을 얻기 위한 것이라고 단정할 수는 없으므로, 성과 관련된 욕설이나 비속어를 사용하였다는 이유만으로 그러한 표현이 곧 발화자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적의 것이었다고 보기는 어렵다.

③ 이 사건 공소사실과 비교하여 볼 때 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정에 차이가 있으므로, 이를 그대로 원용하여 피고인에게 '자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적'이 있었다고 단정할 것은 아니다.

④ 나아가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 '성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리'를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 하는데, 피고인과 고소인을 비롯한 주변인들의 관계가 앞서 본 바와 같다면 평상시 이들 사이에 친목의 일환으로 다소 성적인 요소가 포함된 언행이 오갔다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵고, 피고인이 고소인의 의사에 반하여 일방적으로 고소인에 대한 성적 언행을 일삼았다고 볼 만한 정황도 부족한바, 이 사건 카카오톡 메시지의 내용이 부적절하거나 무례한 표현에 해당한다고 볼 여지가 있음은 별론으로, 이로 인하여 고소인의 성적 자기결정권이 침해되기에 이르렀다고 보이지도 않는다.

⑤ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 '통신매체이용음란죄'는 '성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리'를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 하므로(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결), '고소인의 요청 또는 동의'가 있었다면 범죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.

2. 구체적인 판례(하급심 등)

가. 무죄

피고인은 … '리그 오브 레전드' 게임을 하면서 피해자와 채팅으로 대화하던 중, 피해자에게 "걸ㅇ ㅇㅇ 년임?", "걸ㅇ ㅇ인거?", "니 ㅇㅇ ㅇㅇ년 아니였으면 제드 트롤 하기 전에 게임 끝냈다.", "니 ㅇㅇ ㅇㅇㅇ이 아무데서나 다리 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ 이길 게임도 지는거야", "이 제대로 된 새끼한테 ㅇㅇ 당하고 왔으면 아까 판 이겼어", "걸ㅇ ㅇㅇㅇ 때문에 이길 사람들이 졌다 하니까", "니 ㅇㅇ ㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇㅇ 때문에 졌다고", "이 ㅇㅇ 창 걸ㅇㅇ의 자식ㅇㅇ야", "ㅇ창 걸ㅇㅇ이 방금 판 지게 만들었다.", "애새끼 잘못 낳아 기른 똥 걸ㅇㅇ", "니ㅇㅇ ㅇㅇ년도 고의로 니 같은거 낳아서 이긴 판 지게 만듬"이라는 내용의 글을 전송하였다.

나. 무죄

피고인은 2019. 6. 14. 20:00~23:00경 사이에 ㅇㅇ시 B, C에서 신입사원 환영회식을 하던 중, 직장 동료인 D(남)이 허리띠를 풀러 바지 지퍼를 내리고 속옷이 보이는 상태에서 춤을 추는 모습을 피고인의 휴대전화로 동영상 촬영을 한 후, 그 무렵 직장 동료인 피해자 E(가명, 여, 44세)과 피해자 F(가명, 여, 48세)를 카카오톡 단체방으로 초대한 후 위 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 휴대전화를 통하여 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 영상을 피해자들에게 도달하게 하였다.

다. 무죄

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 '아, 저 때려주실수, 있어여?, 증말 진지하게'라는 메시지를 보낸 것은 E로부터 '저두 맞는 거 좋아해여, ^^'라는 메시지를 받고 보낸 것인 점, 피고인이 'F도,오실수 있어요? 저는 싸대기 맞는 거 좋아하는데, 토쓰로 입금해 드릴게여'라는 메시지를 보낸 것은 E로부터 '저 먼저 때려주실래요?'라는 메시지를 받고 보낸 것인 점, 피고인이 '취향도 알고 싶어요, 저는 제대로; '아 진짜 장난은 아니신 거 믿겠는데 취향 알고 만나면 안될까여'라는 메시지를 보낸 것은, 택시 타고 I으로 오라는 G의 메시지를 받고, 피고인이 I 쪽을 잘 모른다는 등 머뭇거리면서 보낸 메시지인 점, 피고인이 'E님이 절 냄새로 괴롭히고 싶은 방법아 있으시면 저는 복좋하죠'라는 메시지도, 자신의 취향은 냄새 쪽이라는 G의 말에 호응한 것인 점, '아 한 한마디로 E님하고 저랑 만나면 그냥 그거네. 진자 SM이네영'이라는 피고인의 메시지도, 자신은 정수리나 발 냄새를 맡아주는 것을 좋아한다는 G의 말에 호응한 것인 점, 이와 같이 E나 E임을 가장한 G은, 자신도 맞는 것을 좋아한다거나 먼저 때려 달라거나 택시 타고 I으로 오라거나 자신의 취향은 냄새 쪽이라면서 피고인의 메시지에 적극적으로 호응하였을 뿐, 부끄러움이나 불쾌감은 나타내지 않았던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 보낸 위 각 메시지가 E나 G의 성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 표현이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.