배당 이의의 소(18) 

1. 원고 불출석에 의한 소의 취하와 관련하여, 첫 변론 기일에 원고가 불출석하고 피고가 출석한 경우뿐만 아니라 당사자 쌍방이 모두 불출석한 경우는 물론 원고가 출석하여도 변론을 하지 않거나 퇴정을 한 경우에도 적용이 되기에 원고가 출석하지 아니한 이상 피고의 출석 여부를 따질 것도 없이 소 취하 간주 규정이 적용될 수가 있는바, 배당 이의 소송의 피고의 경우 원고가 첫 번째 변론 기일에 출석하지 않는다면 일방 진행으로 처리하지 않아야 할 것입니다.

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2. 다만 원고가 최초의 변론 기일에는 출석하였으나 그 후의 변론 기일에 쌍방이 2회 이상 출석하지 않았다고 한다면 민사소송법 제268조 제1항 '양쪽 당사자가 변론 기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론 기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.' 및 제2항의 '제1항의 새 변론 기일 또는 그 뒤에 열린 변론 기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일 지정 신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.'에 의하여 취하 간주의 효력이 생길 수 있습니다.

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3. 위와 같은 소 취하 의제가 문제 되는 경우 배당표는 배당 이의의 소가 취하되어 종료한 때에 확정될 뿐 배당기일에 소급하여 확정되는 것은 아니고 배당 이의의 소가 취하되었다고 하더라도 채권자가 배당기일에 소급하여 그 배당금을 수령한 것으로 간주되는 것도 아닌데, 대법원은 배당 이의의 소가 취하됨으로써 수용보상금에 대한 배당표가 배당기일인 2001. 6. 1. 자로 소급하여 확정되었고, 이에 따라 피고의 채권액도 그날부터 381,433¸154원(494,159,634원 - 112,726,480원)으로 간주되게 되어 피고는 결과적으로 임의경매의 배당절차에서 자신의 채권액에 비하여 72,381,959원(453,815,113원 - 381,433,154원)을 초과하여 배당받은 것이 되므로 임의경매 부동산의 차순위 근저당권자인 원고들에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 주장에 관한 소송에서, 이 사건에서 공동저당권자인 피고로서는 수용보상금의 배당절차와 임의경매의 배당절차가 각기 이루어지고 있는 경우 그중 한 쪽의 배당절차가 먼저 확정되어 채권의 일부 또는 전부가 소멸하지 않는 이상 각 배당절차에서 채권 전액을 가지고 배당에 참여할 수 있고 배당도 배당일 현재 존재하는 채권을 기준으로 받게 되는 것이므로, 비록 수용보상금에 대한 배당이 먼저 실시되었다고 하더라도 이에 대하여 배당 이의의 소가 제기됨으로써 배당액이 아직 확정되지 아니한 이상 채권 일부도 만족을 얻은 것이 아니고 채권 전액은 그대로 존재한다 할 것이므로, 피고가 임의경매의 배당절차에서 채권 전액을 기준으로 배당받은 것을 가지고 부당이득이라 할 수 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다는 2심 판결에 대한 원고들의 상고를 기각하면서 같은 기준을 세워주었습니다(대법원 2004. 6. 24 선고 2004다 15669 판결 [부당이득금]).

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4. 배당 이의의 소에서 재판상 화해, 청구의 포기나 인낙이 허용되는지와 관련하여, 배당 이의의 소에서는 실체법상 권리의 권리의 양이 직접적으로 문제로 됨에 그치고, 배당기일에 관계되는 각 채권자의 합의를 인정하고, 합의가 성립되면 배당표를 정정하여 배당을 실시하는 것이 허용되고 있는 터이므로 가능하다고 보는 것이 실무입니다.