재산분할과 위자료 소송 실무(33) 

1. 민법 제839조의 2조의 제2항에서는 '제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.'라는 규정을 두어서 '당사자 사이에서 협의가 이루어지지 않을 것'을 재산분할 심판 사건의 요건으로 하고 있습니다.

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2. 이에 만약 재산분할 청구 당시 당사자 사이에서 이미 협의가 성립하였다면 당사자로서는 민사소송으로서의 통상적인 계약 이행 청구의 소를 구할 수 있고, 굳이 법원에 재산분할로서 그 내용을 정해 줄 것을 청구할 필요가 없는데, 이러한 경우 일반 민법에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다고 할 것인바, 따라서 협의이혼을 하기로 하고 재산분할약정을 한 후 실제로 협의이혼을 한 경우에는 재산분할 약정의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여야 합니다.

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3. 협의상 이혼의 경우 이혼 여부, 미성년 자녀에 대한 양육, 친권 부분만 합의가 되면 숙려 기간 후 이혼이 가능하고, 재산분할은 이혼 후 2년 이내에, 위자료 청구는 3년 이내에 별도의 소송을 통해 주장할 수 있는데, 일반적으로 협의상 이혼 시에 이에 대한 약정을 다 해 두는데, 이러한 약정을 하였으나 협의이혼도 이뤄지지 않고, 재산 청산의 약정도 이뤄지지 않다가 재판상 이혼에 이르게 된 경우 위 약정의 효력이 어떻게 될 것인지가 문제가 되는 경우가 많습니다.

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4. 이러한 경우 대법원은 '재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.'라는 판시(대법원 2003. 8. 19 선고 2001다 14061 판결 [소유권이전등기말소])를 통해 기준을 세워주었습니다.