행정조사와 처분의 효력에 대하여 

1. 행정조사란 강학상 행정작용을 적정하게 수행함에 있어서 필요한 정보, 자료 등을 수집하기 위해 행사는 조사활동을 지칭합니다. 즉 현장조사, 문서열람, 시료채취, 자료의 요구, 불심검문, 가택수색, 시설검수 등 다양한 형태로 행정기관이 필요한 자료를 정보를 습득하는 활동을 말합니다. 현행 행정조사기본법 제2조 1호에서는 '행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사, 문서열람, 시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보교요구, 자료제출요구및 출석, 진술요구를 행하는 활동을 말한다고 정희하고 있습니다.

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2. 그러면 행정청은 필요할 경우 언제나, 마음대로 행정조사를 할 수 있을까요? 21세기 민주국가인 대한민국에서는 그런 일이 벌어질 수 없겠지요? ㅎㅎㅎ 행정기관의 자의적인 행정조사를 방지하고 이를 감독하기 위하여 행정조사기본법이 제정되었는데, 행정조사기본법 은 행정조사에 관한 기본원칙을 정하고 조사의 방법및 절차 등에 관한 공통적인 사항을 규정하고 있습니다. 따라서 개별법령에 행정조사에 관한 규정이 있을 경우에는 개별법령의 규정을 적용하고, 그런 규정이 없을 경우네는 행정조사기본법을 적용하게 되는 것입니다.

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3. 행정조사는 출석, 진술요구, 자료제출요구, 현장조사, 시료채취의 방법을 규정하고 있는데, 이 중에서 현장조사의 경우는 개인 사생활의 침범 가능성이 높은 만큼 엄격한 절차를 준수하도록 규정하고 있는데요, 조사원이 현장조사를 하기 위해서는 사전에 시장, 군수등의 허가를 받아 조사목적, 조사기간과 장소, 조사원의 성명과 직위, 조사범위와 내용, 제출자료, 조사거부에 대한 제재 등의 사항이 기재된 현장출입조사서를 7일전에 조사대상자에게 발송해야 합니다. (행정조사기본법 제11조)

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또한 해뜨기 전이나 해가 지고난 뒤에는 원칙적으로 행정조사를 할 수 없으며, 조사대상자가 증거인멸 등 긴급한 사유가 있을 경우에 한하여 사전통지를 생략할 수 있으나 조사원은 현장에 임하여 출입조사서를 조사대상자에게 제시해야 합니다.

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4. 그렇다면 위법한 행정조사에 근거하여 내려진 행정처분의 효력은 어떻게 될까요? 즉 행정조사 자체가 실체법 또는 절차법을 위반한 경우 그 조사를 통해 수집한 정보에 근거하여 내려진 행정처분의 효력에 대해서는 위법하다는 견해와 적법하다는 견해가 나뉘고 있지만, 우리 대법원은 위법설의 입장에서 "적법절차의 원칙을 어기고 실체법에 위반한 처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 처분이다"라고 판시하고 있습니다. 당연한 결론이지요.

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5. 따라서 행정처분이 내려진 경우에는 그 처분이 개별법령에 근거하여 조사가 이루어지고 또 절차규정도 준수하였는지 여부를 검토한 후에 본안에 들어가 그 처분의 정당성을 판단해야 하겠습니다.